La SC fija la noción de funcionario público a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública  

EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

 Sala: Constitucional

Tipo de procedimiento: Revisión constitucional

Materia: Derecho administrativo

N° de Expediente: 14-1345

Nº Sentencia: 0205

Ponente: Calixto Antonio Ortega Ríos

Fecha: 21 de junio de 2022

Caso: ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA, interpusieron solicitud de revisión constitucional de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda el 20 de noviembre de 2014, que declaró sin lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda el 15 de julio de 2014, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos incoada por el ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver.

Decisión: PRIMEROHA LUGAR la solicitud de revisión constitucional que incoaron las abogadas Susana Dobarro Ochoa e Irma Rosa Mendoza Elvis,actuando como apoderadas judiciales del ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA. SEGUNDOANULA las sentencias dictadas por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda el 20 de noviembre de 2014 y la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, el 15 de julio de 2014, así como, la Providencia Administrativa N° 064-2013, del 19 de agosto de 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro, de la referida entidad político territorial. TERCEROORDENA la reapertura del lapso para que el ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver, de considerarlo pertinente, interponga el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo que acordó su destitución, ante los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el entendido de que una vez conste en autos su notificación, comenzará a transcurrir el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Extracto: “La revisión a que hace referencia el artículo 336, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ejerce de manera facultativa esta Sala Constitucional, siendo discrecional entrar al análisis de los fallos sometidos a su conocimiento. Ello es así, por cuanto la facultad de revisión no puede ser entendida como una nueva instancia, ya que sólo procede en casos de sentencias que han agotado todos los grados jurisdiccionales establecidos por la Ley y, en tal razón, tienen la condición de definitivamente firmes (vid. sentencias del 2 de marzo de 2000 caso: Francia Josefina Rondón Astor, del 13 de julio de 2000 caso: Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda).

De tal manera, que la Sala se encuentra en la obligación de considerar todos y cada uno de los fallos que son remitidos para su revisión, pero no de concederla y proceder a realizarla, por lo que su negativa no puede, en caso alguno, constituir violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes.

Ahora bien, aprecia la Sala que en el presente caso, se pretende la revisión de la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2014 por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declaró sin lugar el recurso de apelación, por cuanto en su criterio la sentencia violó su derecho al debido proceso “al someter a nuestro representado ilegalmente, a una autoridad incompetente en materia funcionarial, como lo era la Inspectoría del Trabajo, y a un procedimiento indebido para ventilar este caso, como el establecido en el artículo 425 de la LOTTT (sic)”, y no al “regido por la LEFP (sic) por cuanto era funcionario público.”

Expuestos los alegatos de la parte solicitante, esta Sala procede a verificar la procedencia o no de la presente solicitud y al efecto observa que el Juzgado Superior Primero del Trabajo realizó un análisis acerca de si el ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver ostentaba la condición de funcionario público o de trabajador, a los fines de determinar el régimen legal aplicable, que lo llevó a determinar que el mencionado ciudadano no ostentaba el cargo de funcionario público, por el hecho de no haber ingresado a la Administración por concurso público.

Ante tal pronunciamiento, se hace necesario traer a colación la sentencia dictada por esta Sala N° 2149 del 14 de noviembre de 2007, en la cual se refirió al alcance del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que es del tenor siguiente:

Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y el traslado suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el fallo objeto de revisión, realizó una errónea interpretación de la anterior jurisprudencia, visto que ésta no se refiere a funcionarios públicos en sentido genérico, sino a cómo se adquiere la condición de funcionario de carrera, siendo falsa la aseveración realizada por el Juzgado Superior referente a que el ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver no era funcionario público por el hecho de no haber ingresado por concurso al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.

Por tales razones, debe esta Sala aclarar que a tenor de lo establecido por el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, funcionaria o funcionario público es “toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, de carácter permanente”. Así pues, funcionario público en sentido estricto es aquel que realiza una función pública remunerada de carácter permanente, independientemente de la naturaleza del cargo que ostente dentro de la administración, lo cual se diferencia del funcionario de carrera, por cuanto éste ingresa a la administración por concurso y goza de derechos exclusivos tales como la estabilidad absoluta en el desempeño de su cargo, al ascenso, a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública (vid. Artículos 30, 31 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ahora bien, en relación al caso de autos esta Sala conviene en la necesidad de verificar cuál es la naturaleza del cargo ejercido por el ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver, a los efectos de determinar si efectivamente la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda resultaba incompetente para dictar el acto administrativo de reenganche y pago de salarios caídos.

Al efecto, corre inserto al folio 52 del presente expediente copia certificada del acto de nombramiento, en el cual el Jefe de la División de Personal del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, le informó al ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver, que había reunido los requisitos para a ocupar el cargo de Bombero y al folio 5, Resolución N° 009-2013, mediante la cual el Comandante General Director Presidente del Instituto declaró la destitución del mencionado ciudadano, luego de verificado un procedimiento administrativo conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En virtud de lo anterior, estamos en presencia de dos actos administrativos emanados de una autoridad competente, por lo que el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, debió darle plena validez y notar que había ingresado al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda «como funcionario», al cargo de «Bombero Conductor», lo cual resultaba suficiente para determinar que la controversia se trataba de una relación de empleo con la Administración, y en razón de ello resultaba ser objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.

Por tanto, con base en lo expuesto, siendo que el ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver era un funcionario público, esta Sala Constitucional declara ha lugar la presente revisión, de conformidad con el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto se aplicó erradamente una disposición constitucional y un precedente establecido por esta Sala, razón por la cual, se anulan las sentencias dictadas por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda el 20 de noviembre de 2014 y la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda el 15 de julio de 2014, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos incoada por el ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver. Así como, la providencia administrativa N° 064-2013 del 19 de agosto de 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro de la referida entidad político territorial. Así se decide.

En consecuencia, por razones de celeridad y economía procesal y dado que el ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver trató de enervar los efectos del acto administrativo de destitución ante un órgano incompetente, esta Sala de conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva, ordena la reapertura del lapso para que el referido ciudadano, de considerarlo pertinente, interponga el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo que acordó su destitución, ante los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos de la Región Capital, en el entendido de que una vez conste en autos su notificación, comenzará a transcurrir el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara”.

Comentario de Acceso a la Justicia: El caso que se analiza está referido a la revisión constitucional que fue presentada en 2014 por la entidad mirandina y el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda contra una sentencia emitida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda la cual declaró sin lugar el recurso de apelación.

Según el criterio de los accionantes el fallo en cuestión violó su derecho al debido proceso al someter al ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver “ilegalmente, a una autoridad incompetente en materia funcionarial, como lo era la Inspectoría del Trabajo, y a un procedimiento indebido para ventilar este caso, como el establecido en el artículo 425 de la LOTTT (sic)”, y no al “regido por la LEFP (sic) por cuanto era funcionario público.”

Y es que el mencionado ciudadano ocupaba el cargo de bombero en el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda,  por lo que al tratarse de un funcionario público en los términos de la Ley del Estatuto de la Función Pública,  su destitución resultaba ser objeto de control por parte de los tribunales contenciosos administrativos, y no de los laborales.

Luego de 8 años la Sala llegó a revisar el fallo del juzgado superior. Según el juez constitucional el juzgado realizó una falsa aseveración  al sostener que el ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver no era funcionario público por el hecho de no haber ingresado por concurso al referido instituto autónomo. El juez constitucional, al respecto, aprovechó para delimitar la noción de funcionario público prevista en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.  

En tal sentido, la SC sentenció que  funcionario público es “toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, de carácter permanente”. Igualmente, aprovechó para indicar que ensentido estricto el funcionario público “es aquel que realiza una función pública remunerada de carácter permanente, independientemente de la naturaleza del cargo que ostente dentro de la administración, lo cual se diferencia del funcionario de carrera, por cuanto éste ingresa a la administración por concurso y goza de derechos exclusivos tales como la estabilidad absoluta en el desempeño de su cargo, al ascenso, a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública (vid. Artículos 30, 31 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)”.

En virtud de lo anterior, la Sala Constitucional curiosamente le dio la razón a los accionantes. Por ello, declaró con lugar la revisión solicitada y anuló las sentencias dictadas por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda el 20 de noviembre de 2014 y la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda el 15 de julio de 2014, además de la providencia administrativa de la inspectoría del trabajo.

Luego de declarar la nulidad de los fallos cuestionados, así como la decisión administrativa, la Sala  consideró pertinente que el referido ciudadano pudiera presentar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo que acordó su destitución.

Respecto a esta decisión, y sin ánimo de exhaustividad, merece la pena destacar que la magistrada Suárez Anderson salvó su voto toda vez que según su parecer la mayoría de la SC obvió el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias que tiene rango constitucional según lo preceptuado en el artículo 89 de la Constitución.

Para la magistrada el ingreso a la relación de prestación de servicios que desempeñó el ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver como bombero “…no podría ser catalogada como en ejercicio de una función pública en donde se hace uso del ius imperium que caracteriza a las actividades gubernativas, siendo que la misma pareciera asemejarse más al régimen de ajenidad, subordinación y dependencia que define a la clásica noción de la relación laboral”.

Por otra parte, acotó la magistrada disidente que la revisión constitucional recae  solo sobre fallos judiciales que han adquirido la condición de definitivamente firmes, “no pudiendo extenderse esta facultad a actos administrativos de efectos particulares, razón por la que no se estima conducente que por esta vía se decrete la nulidad de una providencia administrativa de reenganche y pago de salarios caídos tal y como se estableció en la motiva de esta decisión de la que se discrepa, siendo que con ello se pudiera contravenir el carácter tuitivo que se ha reconocido al derecho laboral”.

Y es que en opinión de Acceso a la Justicia ciertamente son las decisiones judiciales las que pueden ser objeto de revisión constitucional, conforme a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 336 del texto constitucional, en concreto las sentencias definitivamente firmes en materia de amparo constitucional y las sentencias definitivamente firmes en materia de control constitucional de leyes, dictadas por cualquier tribunal del país o Sala del TSJ.

Como vemos, no existe la posibilidad de que la Sala Constitucional ejerza la potestad revisora sobre los actos administrativos. Pero no es de extrañar que la Sala desconozca las limitaciones que están impuestas por la Constitución, cuando en la práctica el juez constitucional a través de sus decisiones, y según los intereses que están juego, ha extendido este poder a fallos interlocutorios, es decir aquellos que no ponen fin al proceso.

Es bastante probable que la extensión de la facultad revisora de sentencias a actos administrativos la Sala abra un peligroso precedente que daría lugar a una serie de conflictos con los tribunales contenciosos administrativos, que son los encargados de ejercer el control judicial sobre este tipo de decisiones, conforme a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 

Voto Salvado: Sí tiene

“Quien suscribe, magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley Orgánica Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto por disentir del fallo que antecede por los siguientes motivos:

La mayoría sentenciadora, en el fallo precedentemente transcrito, dispuso que la solicitud de revisión aquí intentada debía declararse ha lugar, por considerar que el ciudadano  Erick Jovanni Vera Peñalver “…había ingresado al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda ‘como funcionario’, al cargo de ‘Bombero Conductor’, lo cual resultaba suficiente para determinar que la controversia se trataba de una relación de empleo con la Administración, y en razón de ello resultaba ser objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa…”

Ello así, quien aquí discrepa estima que es necesario puntualizar que el acto de juzgamiento en el marco del Derecho del Trabajo, está influenciado por principios tuitivos superiores, propios de la tutela privilegiada debida al trabajo como hecho social en el Estado Social de Derecho y de Justicia. Esto significa, como sostiene Alexy, que es menester un ponderado examen de la legalidad, al trasluz de la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad que exige la justicia, tomando en cuenta los principios sustantivos de intangibilidad, progresividad, irrenunciabilidad, universalidad, aplicación de la norma más favorable, favorabilidad, no discriminación, primacía de la realidad, conservación de la relación de trabajo, protección del salario y las prestaciones que tienden a la seguridad social y, con mayor preeminencia, el respeto de la dignidad del hombre (Vid. Alexy, Robert, “Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá).

Es así como los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, consagrando en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considerando el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros.

En este contexto, el Derecho Sustantivo del Trabajo, eminentemente tuitivo y proteccionista, se encuentra influido por el principio de progresividad de los derechos de los trabajadores, en cuyo rigor todo derecho, una vez adquirido, debe ser interpretado en forma progresiva, sin que, en ningún caso, sea admisible una afectación peyorativa que desmejore las condiciones del sujeto de la tutela privilegiada.

Así lo ha sabido afirmar la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que los principios y normas del Derecho del Trabajo están inspirados en la justicia social y la equidad, como en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que anuncia el trabajo como un hecho social, es decir, influenciado por factores de orden ético, sociológico, psicológico y físico, que necesitan de normas de orden público que protejan el esfuerzo humano desplegado en el ejercicio de la actividad laboral.

En el contexto de las disertaciones supra esbozadas, quien suscribe discrepa de la decisión aquí publicada toda vez que en la misma se obvia que en materia laboral rige el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias que tiene rango constitucional según lo preceptuado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que puede apreciarse que en ese asunto el ingreso a la relación de prestación de servicios que desempeñó el ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver como “Bombero Conductor”, no podría ser catalogada como en ejercicio de una función pública en donde se hace uso del ius imperium que caracteriza a las actividades gubernativas, siendo que la misma pareciera asemejarse más al régimen de ajenidad, subordinación y dependencia que define a la clásica noción de la relación laboral.

Por otro lado, resulta significativo hacer notar que la facultad revisora que ostenta esta Sala Constitucional según lo preceptuado en el artículo 336.10 de la Constitución, es solo sobre fallos judiciales que han adquirido la condición de definitivamente firmes, no pudiendo extenderse esta facultad a actos administrativos de efectos particulares, razón por la que no se estima conducente que por esta vía se decrete la nulidad de una providencia administrativa de reenganche y pago de salarios caídos tal y como se estableció en la motiva de esta decisión de la que se discrepa, siendo que con ello se pudiera contravenir el carácter tuitivo que se ha reconocido al derecho laboral”.

Finalmente, debemos destacar que luego de 8 años, la sentencia de la Sala Constitucional no cierra el caso sino que apenas permite que se inicie un  proceso de nulidad del acto de destitución, es decir, que si el accionante decide continuar todavía le quedan años de litigio por delante en flagrante violación a su derecho a la tutela judicial efectiva.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/317466-0205-21622-2022-14-1345.HTML

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