Es de aplicación preferente la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25/10/1980 en materia de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes

LEY ORGÁNICA DE REGISTRO CIVIL

Sala: Constitucional.

Tipo de Recurso: Amparo Constitucional con medida cautelar innominada.

Materia: Niñas, niños y adolescentes.

Nº Exp: 21-0764.                

  Nº Sent: 0061

Ponente: Carmen Zuleta de Merchán.

Fecha: 08 de marzo de 2022.

Caso:  Recurso de Amparo Constitucional con medida cautelar innominada de convivencia familiar ejercido por el demandante contra sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en un caso original de solicitud de restitución internacional de custodia, fechada 26/05/2021.

Ciudadano Enrique Valerio Bolívar (demandante original y accionante en amparo) Vs Roymari Urbina de Bolívar (demandada original; cónyuge del demandante).

Decisión:

La Sala declaró:

  1. COMPETENTE para conocer la acción de amparo constitucional con medida cautelar innominada interpuesta por la apoderada judicial abogada Dhamarys Galeno Marino, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.615 del ciudadanoEnrique Valerio Bolívar Urbani, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
  2. ADMITE, la acción de amparo constitucional con medida cautelar innominada interpuesta.
  3. DE MERO DERECHO la resolución del presente amparo.
  4. PROCEDENTE IN LIMINE LITIS la acción de amparo constitucional con medida cautelar innominada
  5. CON LUGAR  la acción de amparo constitucional.
  6. ANULA la decisión dictada el 26 de mayo de 2021, por el Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
  7. ORDENA la restitución inmediata de los adolescentes de autos, a su residencia habitual en Francia.
  8. ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, a cargo del abogado José Ángel Fajardo Díaz.
  9. ORDENA remitir copia certificada a la Oficina de Relaciones Consulares adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, a los efectos de cumplir con lo ordenado en la presente decisión.
  10. ORDENA remitir copia certificada alServicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, (S.A.I.M.E.), a los efectos de dar cumplimiento con lo ordenado en el presente fallo.

Extracto:

“(…)  Para decidir, esta Sala observa: 

Que la presente acción de amparo constitucional fue incoada ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por la apoderada judicial del ciudadano Enrique Valerio Bolívar Urbani, contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2021, por el Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la ciudadana Roymari Urbina Pacheco, debidamente asistida por la abg. Jaizquibell Quintero, en contra de la decisión dictada el 6 de abril de 2021, por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de esa Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda de restitución internacional en beneficio de sus hijos (cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), realizado por el demandante ciudadano Enrique Valerio Bolívar Urbani, revocando esta última.

En relación a la problemática expuesta y bajo el análisis efectuado a las actas del expediente, esta Sala Constitucional, a los fines de evitar repeticiones innecesarias, centra las denuncias efectuadas por el accionante en amparo conforme a lo siguiente:

 Que el Juez Superior, aplicó erróneamente la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del veinticinco (25) de Octubre de 1980, al revocar la decisión dictada en primera instancia, basándose en las declaraciones efectuadas por la demandada al indicar que el traslado y retención de los adolescentes obedecía a evitar «una tragedia familiar», por ser víctima de violencia psicológica y sexual por parte del ciudadano Enrique Bolívar; así como de la opinión de los adolescentes, por cuanto podía «extraer elementos suficientes que producían al juzgador la motivación suficiente para entender que pudiera estar en grave riesgo de violación el principio del Interés Superior del Niño, si se acordaba la restitución internacional…”. Ello, sin tomar en cuenta la inexistencia de elementos probatorios consignados en el expediente, que pudieran verificar tal situación.

Ante este escenario,  resulta imperante para esta Sala Constitucional indicar, que el Juez de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, competente para conocer de forma primigenia la demanda incoada, es el órgano judicial con competencia funcional para depurar el proceso y evitar sobreabundancia probatoria, encargado de verificar la idoneidad cualitativa y/o cuantitativa de aquellos medios probatorios que se desean incorporar, con el fin de asegurar la eficacia respecto del objeto de la controversia.

Sin embargo; tal actividad en los casos de restitución internacional, debe desplegarse en aplicación al Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero tomando en consideración, las reglas adjetivas estipuladas de manera especial para la tramitación de los casos de restitución internacional, desarrolladas por la Sala Plena de este digno Tribunal en la Resolución № 2017-0019, de fecha 4 de octubre de 2017.

De modo que, al observarse de la sentencia denunciada como lesiva, en el capítulo de la contestación de la demanda, que: “El Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, declaró que el escrito de contestación y promoción de pruebas presentado por la demandada, asistida por la abogada JAIZQUIBELL QUINTERO… no cumple con lo establecido en la referida resolución, al sobrepasar los tres (3) folios y sus vuelto (sic). Así mismo, dicho tribunal declaró EXTEMPORÁNEO por tardío, (sic) los mismos y desechó los instrumentos consignados”, se denota que el órgano jurisdiccional estaba cumpliendo sus funciones como sustanciador del proceso en cumplimiento a la resolución antes mencionada.

De ahí que, se deduce de los elementos aportados por la demandada que en nada contribuiría a esclarecer el hecho controvertido o en su defecto justificar su permanencia en el país, en base a la excepción prevista en el artículo 13 de la Convención, hecho que fue ratificado por el Juez de Juicio, cuando en su decisión señaló: “(…) quien suscribede acuerdo a las atribuciones conferidas en el artículo 450 literal «j» de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativo al principio de la Primacía de la Realidad, está obligado a la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. Dicho esto, observa este jurisdicente que, durante el debate oral y público dado en la Audiencia de Juicio de la presente causa, la parte demandada esgrimió que los motivos que generaron el traslado tanto de la demandada como de sus hijos los adolescentes de marras a la República Bolivariana de Venezuela, son con ocasión a los presuntos maltratos por parte del demandante en la persona de su esposa e hijos. Ahora bien, en uso de las atribuciones conferidas a este jurisdicente por la norma antes señalada, una vez revisado el expediente y sus anexos, no logró constatar denuncia alguna por estos hechos ante las Autoridades Francesas correspondientes, encontrándose con un cúmulo de documentos en los anexos I y H del expediente en idioma francés sin la debida traducción al español, razón por la cual no aportan elementos de convicción que corroboren tales afirmaciones.” (Negrillas de la cita).

De lo anteriormente descrito, observa esta Sala Constitucional que, el Juez de Juicio en su oportunidad procesal para analizar los elementos probatorios que se encontraban en el expediente, pero que fueron desechados por el sustanciador, señaló la existencia de un cúmulo de pruebas en idioma Francés, aún y cuando por razones de conocimiento privado dominara dicho idioma, tales instrumentos serían inadmisibles por no estar traducidos al idioma Español, por lo que mal pudo el Juez Superior, tomar en cuenta las afirmaciones de unos hechos de violencia para someter el cambio de una decisión sin ser demostrados, subrogándose  el ad quem a una actividad de primera instancia y apartándose de la aplicación del convenio, lo que obliga a esta Sala Constitucional reiterar a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que conozcan de restituciones internacionales, el deber de valorar las pruebas documentales relacionadas con la materia de violencia de género, para determinar si el niño, niña o adolescente a restituir, podría verse expuesto a “situaciones intolerables”  que active lo establecido en el artículo 13 y 20 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, máxime cuando se evidencia claramente, que fueron señalados presuntos procedimientos que se tramitan ante el Ministerio Público venezolano, sin indicar algún asunto penal o se constatara denuncia alguna ante los Tribunales especiales de la República, que se haya producido acto conclusivo, que pudiera permitir verificar las situaciones de hechos denunciadas, aún y cuando por lo alegado entre los litigantes, las mismas debieron ser interpuestas en Francia, por cuanto era la residencia común familiar y habitual para los adolescentes. (Vid. Sentencia N° 877 del 17 de julio de 2014).

En ese orden de ideas, con respecto a lo señalado por el Juez Superior, de “ponderar el “daño psíquico” al que pudieran estar sometidos los adolescentes (…), si se ordenase la restitución”, solo con la apreciación de las opiniones ofrecidas por los adolescentes en segunda instancia, al momento de ejercer su derecho a opinar y a ser oídos, esta Sala insiste que las opiniones de los niños, niñas y adolescentes, permiten al juez o jueza orientar la decisión, más no es vinculante para la toma de la misma (Vid. Sentencia 0741 del 9 de diciembre de 2021), acto en el cual se evidencia una incorrecta interpretación del Interés Superior del Niño en el presente caso, ya que dicho principio en materia de restitución internacional, está tutelado por la correcta aplicación del convenio, con la determinación de la residencia habitual de los adolescentes, tal y como fue asentado en su decisión por el juez de juicio.

 Por otro lado, y con ocasión a que: “la sentencia accionada en amparo también infringe el artículo 17 de la Resolución de Sala Plena, pues en el caso sub iudice, la sentencia dictada por el Tribunal Superior, suspendió el Régimen de Convivencia Familiar Internacional hasta tanto el demandante consigne informe psicológico en el cual un profesional de la materia, exprese que el ciudadano Enrique Valerio Bolívar Urbani, se encuentra en plenas facultades psíquicas para sostener comunicación directa con sus hijos”.

 Esta Sala Constitucional, destaca que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Convención sobre los Derechos del Niño, garantizan – desiderátum del Estado-, que los niños sean criados y educados por sus padres y éstos mantengan siempre un contacto estrecho con sus hijos, para un desarrollo equilibrado de su personalidad, no obstante a las condiciones particulares de cada caso, es por ello, que el contacto transfronterizo se garantiza no solo por medio del Convenio de la Haya sobre aspectos Civiles en materia de Sustracción Internacional de Menores y la Ley especial en materia de Niñez y Adolescencia, también ha sido desarrollado por una Resolución adaptada por Sala Plena de este Máximo Tribunal para la aplicación de dicho convenio, el cual tiene carácter obligante para los jueces y juezas de la materia, estableciendo como regla principal el deber del Juez de contemplar el régimen de convivencia familiar internacional, lo que impone a los operadores de justicia a preservar y asegurar que tales relaciones se mantengan de manera satisfactoria, salvo circunstancias muy especiales y excepcionales que justifiquen razonadamente su suspensión, que en el supuesto  de la limitación de la convivencia familiar, vendría a ser una excepcionalidad a la norma, ya que en todo caso, dicha excepción debe observarse lo establecido en el artículo 389 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala: “(…) En todo caso, la suspensión de este derecho al padre o la madre que no ejerza la Custodia, deberá declararse judicialmente, determinándose claramente en la sentencia, el tiempo y las causas por las cuales se limita el régimen de convivencia familiar”; tales circunstancias no fueron apreciadas, valoradas ni incorporadas por el juzgador de mérito, ya que solo tomó en cuenta una serie de situaciones no demostradas en juicio.

 En otro contexto, y en cuanto a lo señalado por el apoderado judicial del accionante respecto al recurso de control de la legalidad ejercido ante la Sala de Casación Social, mediante el cual señaló: “Que la interposición del amparo obedeció a que estaba por vencerse el lapso de caducidad, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin haber obtenido respuesta del recurso en referencia, lo que podría incidir en una confusión de los justiciables en cuanto al medio de impugnación idóneo que debe ejercerse en contra de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los procedimientos de restituciones internacionales de menores que deviene de la pluralidad de normas compiladas en distintos cuerpos normativos y criterios jurisprudenciales (…)

Sobre este aspecto, la Sala Constitucional debe reiterar el criterio que, la institución familiar, así como el interés superior del niño y los derechos de los niños, niñas y adolescentes está íntimamente ligado al orden público, por lo que no opera la caducidad de la acción de amparo (Vid. Sentencias 1577 del 23/8/2001; 1644 del 3/9/2001). Sin embargo; resulta necesario aclarar que, con la vigencia de la Resolución № 2017-0019, de fecha 4 de octubre de 2017, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual estableció el procedimiento aplicar en materia de restitución internacional, la misma fue integrada al orden jurídico interno de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional; considerando además que el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, los cuales están protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán las normas pragmáticas en la Constitución, entre las que destacan, la Convención sobre los derechos del niño y demás tratados internacionales, que en esta materia haya suscrito y ratificado la República, tomando en cuenta que en materia de restitución internacional se aplica preferentemente la Convención de la Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del veinticinco (25) de octubre de 1980; en razón de ello, estas causas que por su naturaleza deben ser tramitadas, decididas y ejecutadas de forma expedita, por lo que esta Sala juzga, que el medio idóneo para recurrir de la decisión de segunda instancia, tal y como lo contempla dicha Resolución, es el recurso de amparo y no el control de legalidad, dado el carácter breve, urgente y la naturaleza del mismo.

Por último, esta Sala Constitucional considera, que en el presente caso, se encuentran configurados los extremos de procedencia establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales … la garantía de la restitución inmediata de los niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos de manera ilícita, toda vez que le asiste la razón al accionante, pues el Juez Superior se apartó del cumplimiento de las normas establecidas en el Convenio de la Haya Sobre los aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores subvirtiendo principios de orden constitucional; (…)

Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala Constitucional declara CON LUGAR, la presente acción de amparo propuesta, y en aras de restablecer la lesión jurídica infringida que dieron lugar a la motivación del amparo interpuesta por el ciudadano Enrique Valerio Bolívar Urbani, en beneficio de sus hijos;  ANULA la sentencia dictada el 26 de mayo de 2021, por el Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. ORDENA la restitución inmediata de los adolescentes de autos, a su residencia habitual en Francia. ORDENA remitir copia certificada a la Oficina de Relaciones Consulares adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, a los efectos de cumplir con lo ordenado en la presente decisión. ORDENA remitir copia certificada alServicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, (S.A.I.M.E.), a los efectos de dar cumplimiento con lo ordenado en el presente fallo. Así se declara.(…)”

Comentario de Acceso a la Justicia: La Sala Constitucional, conociendo el caso en amparo, como asunto de mero derecho y en limine litis, deja por sentado que en materia de restitución internacional de menores resultan de aplicación preferente el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25/10/1980, así como la resolución dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con el No. 2017-0019, en fecha 04/10/2017.

Dicha decisión fue tomada con ocasión a la solicitud efectuada ante las autoridades francesas por el padre de dos menores de edad (nacidos, criados y con residencia habitual en ese país), luego de que estos viajaran de vacaciones a Venezuela en compañía de su madre y no regresaran en el tiempo previsto. Como justificación para mantenerse en Venezuela, la madre y también cónyuge del padre solicitante alegó presuntos hechos de violencia de género (maltrato) contra ella y sus menores hijos mientras vivían en Francia.

Al respecto, el padre que pretende la restitución a su residencia habitual de sus menores hijos (Francia), alegó que ante las autoridades francesas no reposaba ninguna denuncia sobre los hechos de violencia de género y esta defensa terminó pesando en la decisión de la Sala Constitucional para declarar improcedente la excepción que pretendía utilizar la madre prevista en el artículo 13 de la Convención de La Haya de 1980 que regula la materia, llevando así a ordenar la restitución de los adolescentes a su residencia habitual en Francia.

 La Sala aprovecha para reiterar el carácter excepcional de la limitación de la convivencia familiar, por lo que solo en circunstancias muy especiales y excepcionales, que la justifiquen razonadamente, se puede acordar su suspensión, ya que los operadores de justicia deben preservar y asegurar que las relaciones propias de la convivencia familiar se mantengan de manera satisfactoria.

También, resulta reiterado el criterio en esta decisión, en cuanto a que  las opiniones de los adolescentes, al momento de ejercer su derecho a opinar y a ser oídos (los adolescentes rindieron declaración ante el juez de protección competente), en el sentido que las mismas permiten al juez orientar la decisión pero no le son vinculantes para tomarla.

Merece ser referida la reiteración la Sala en su motiva, respecto a la relevancia de las pruebas instrumentales, ya que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que conozcan de restituciones internacionales tienen “… el deber de valorar las pruebas documentales relacionadas con la materia de violencia de género, para determinar si el niño, niña o adolescente a restituir, podría verse expuesto a “situaciones intolerables”  que active lo establecido en el artículo 13 y 20 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores…”

Finalmente, la Sala ha precisado que en las causas relativas a la restitución internacional de menores el medio idóneo para recurrir de la decisión de segunda instancia es el recurso de amparo y no el control de legalidad.

Voto Salvado:

No presenta.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/315911-0061-8322-2022-21-0764.HTML

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