Sala: Político-Administrativa
Tipo de recurso: Recurso de nulidad
Materia: Derecho Administrativo
N° de Expediente: 2005-0613
N° de Sentencia: 0506
Ponente: Emiro García Rosas
Fecha: 22 de marzo de 2007
Caso: SANTIAGO RAFAEL USÓN RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº 2.766.048, interpuso ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional contra la Resolución Nº DG-28.212 de fecha 6 de septiembre de 2004, emanada del MINISTRO DE LA DEFENSA, hoy MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.019, de fecha 9 de septiembre de 2004, mediante la cual se pasó a situación de retiro al recurrente como medida disciplinaria
Decisión: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por el contralmirante SANTIAGO RAFAEL USÓN RAMÍREZ, contra la Resolución Nº DG-28.212, de fecha 6 de septiembre de 2004, emanada del MINISTRO DE LA DEFENSA, hoy MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.019, de fecha 9 de septiembre de 2004, mediante la cual se pasó a situación de retiro al recurrente como medida disciplinaria
Extracto: “Previo a cualquier pronunciamiento esta Sala considera importante precisar que los artículos 31 y 34 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevén como garantía a favor del administrado la obligación a cargo de la Administración de formar un expediente de cada asunto que se lleve en sus dependencias, en el que deberán agregarse todas las actuaciones realizadas y los escritos consignados, en el orden cronológico en que fueron presentados, manteniendo la unidad de éste.
En ocasiones anteriores esta Sala ha indicado que el expediente administrativo constituye la prueba fundamental que debe presentar la Administración para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la decisión que ha tomado, y que el mismo debe contener la totalidad de las actuaciones que conforman la averiguación administrativa, siguiendo un orden lógico y cronológico (Vid. Sentencia Nº 0220, de fecha 7 de febrero de 2002).
En el caso de autos, la representación judicial de la República consignó junto a su escrito de conclusiones copias simples del expediente administrativo relacionado con el caso. Observa la Sala que el referido expediente administrativo no está foliado, ni las actuaciones administrativas realizadas se encuentran en el orden consecutivo en que fueron presentadas o realizadas, motivo por el cual esta Sala reitera la importancia que tiene el expediente administrativo y su criterio de que las inconsistencias que se observen en éste obran en perjuicio de la propia Administración, por lo que exhorta a sus órganos a cumplir con lo dispuesto en los artículos 30 y 34 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto a la conformación y manejo de expedientes. Lo anterior no impide la comprensión de las actas administrativas ni la recta decisión del caso.
Corresponde a esta Sala resolver el fondo del asunto planteado, que se contrae a decidir sobre la nulidad de la Resolución Nº DG-28.212 de fecha 6 de septiembre de 2004, emanada del Ministro de la Defensa, mediante la cual se pasó a situación de retiro al recurrente, y en tal sentido se observa:
1.- Manifestó el apoderado judicial del recurrente, que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Ministerio Público detenta de manera exclusiva y excluyente la potestad de intentar las acciones que fueren necesarias a los fines de hacer efectiva la responsabilidad administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios públicos, por lo que en su criterio, el Ministro de la Defensa era incompetente para iniciar y decidir acciones de tipo disciplinario contra su mandante, y al hacerlo incurrió en usurpación de funciones.
Para decidir la Sala observa, que dentro de las modalidades de incompetencia, la usurpación de funciones tiene lugar cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencias de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, acarreando la nulidad absoluta del acto (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 0143 de fecha 25 de enero de 2006).
El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que se denuncia como infringido, prevé:
Artículo 285.- “Son atribuciones del Ministerio Público: (…)
5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones. (…).
Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a (…) otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley.” (Resaltado de la Sala).
La norma parcialmente transcrita si bien coloca a cargo del Ministerio Público la competencia para incoar las acciones disciplinarias, no lo hace en forma exclusiva y excluyente, debido a que en el último aparte del mencionado precepto se estableció que tales atribuciones no afectan las que conforme a la Constitución y a las leyes correspondan a otras autoridades, en el caso concreto de la materia disciplinaria, las competencias del Ministerio Público no pueden ir en detrimento de las facultades que le corresponden a los superiores jerárquicos para sancionar a sus subordinados.
En este sentido se observa que el numeral 5 del Artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé dentro de las atribuciones del Presidente de la República la de dirigir la Fuerza Armada Nacional en su carácter de Comandante en Jefe, ejercer la suprema autoridad jerárquica de ésta y fijar su contingente.
Asimismo se observa que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales aplicable ratione temporis, el retiro es la situación a la que pasarán los Oficiales y los Sub-Oficiales Profesionales de Carrera que dejen de prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales, por disposición del Presidente de la República.
Igualmente, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en sus artículos 72 y 90 prevé que:
Artículo 72.- “La facultad de poder aplicar o fijar castigos disciplinarios a los subalternos en las unidades o cuerpos de tropa, (…) corresponde sólo y únicamente a los superiores que tengan en ellos mando directo y responsabilidad y a aquellas otras autoridades militares indicadas en este reglamento, que por los cargos especiales que desempeñen estén facultados para aplicarlos y fijarlos directamente. (…)”
Artículo 90.- “Todo parte pasado contra un Oficial por faltas cuyo castigo corresponde al Presidente de la República o al Ministro de Guerra y Marina, debe ser acompañado de una investigación sumaria administrativa, ordenada por el Jefe del Cuerpo o Establecimiento Militar. (…)”
Artículo 177.- “Corresponde exclusivamente al Presidente de la República y al Ministro de Guerra y Marina, la facultad de modificar y anular toda clase de castigos que, conforme a este Reglamento, sean impuestos a Oficiales o a Individuos de Tropa. (…)”(Resaltado de la Sala)
Conforme a la normativa especial parcialmente transcrita, corresponde a los superiores jerárquicos del efectivo militar de que se trate, al tener conocimiento de los hechos irregulares que se le imputan, ordenar el inicio de la averiguación administrativa, y en el caso de los oficiales, compete al Ministro de la Defensa, actuando por disposición del Presidente de la República, aplicar el castigo disciplinario correspondiente.
En el caso de autos, con motivo de la participación del recurrente como firmante en el proceso de recolección de firmas, el Comandante General de la Armada solicitó al Ministro de la Defensa el inicio de una averiguación administrativa en relación al citado oficial, solicitud que, según se evidencia del expediente administrativo, fue aprobada por el referido despacho ministerial, dando así comienzo a un procedimiento administrativo que culminó con el pase a situación de retiro del actor.
En casos similares al que se examina esta Sala ha establecido en forma reiterada en decisiones números 3388, 0817 y 0028 de fechas 26 de mayo de 2005, 29 de marzo de 2006 y 11 de enero de 2007, respectivamente, entre otras, lo siguiente:
“(…) la parte recurrente denunció la materialización de la segunda de las nombradas formas de incompetencia, esto es la usurpación de funciones, ya que a su entender, un órgano de otro Poder Público habría invadido la esfera de competencias atribuidas en este caso al Poder Moral, al cual pertenece el Ministerio Público, de conformidad con lo que previsto en el numeral 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en tal sentido dispone: (…) .
(…) en lo que se refiere al alcance y naturaleza de la antes transcrita disposición, esta Sala en sentencia Nº 3388 del 26 de mayo de 2005, estableció lo siguiente:
‘(…) De la norma supra transcrita se evidencia, que las funciones atribuidas al Ministerio Público, salvo la de orden y dirección de la investigación penal por perpetración de hechos punibles, son de carácter eminentemente procesal, esto es, que suponen la existencia de un proceso judicial. En el caso concreto, el numeral 5 del artículo 285 se refiere a intentar acciones, lo cual sin lugar a dudas se refiere al ejercicio del derecho de instar ante los Tribunales de la República para tutelar intereses jurídicos, por tanto, toda vez que en el presente caso, según ya fue expuesto, debió tramitarse a través de un procedimiento administrativo, como el que efectivamente fue seguido al recurrente, está absolutamente fuera de lugar pretender que el mismo fuese instaurado por iniciativa del Ministerio Público (…)’.
El antes mencionado criterio debe, a su vez, aunarse al sostenido por la Sala en relación a la independencia que se mantiene de la sanción penal respecto a la administrativa. (…)
Lo antes expuesto, resulta relevante, por cuanto en el presente caso la decisión impugnada se refiere al retiro de la Fuerza Armada como medida disciplinaria impuesta al recurrente y no a una posible sanción de tipo penal. De tal manera, que a los fines de establecer si la averiguación administrativa fue seguida por el órgano competente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que contempla lo siguiente: (…)
De acuerdo a lo establecido en la norma antes transcrita, en concordancia con la interpretación que la Sala viene atribuyendo al numeral 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se aprecia, que en el presente caso no se concretó el vicio de usurpación de funciones por incompetencia del órgano administrativo que dictó el acto recurrido, invocado por la apoderada judicial del recurrente, ya que por el contrario, el conocimiento del presente asunto no le correspondía como se ha señalado al Ministerio Público. Así se declara. (…)” (Resaltado de la Sala).
Conforme a la normativa parcialmente transcrita y al criterio jurisprudencial citado, la averiguación administrativa fue iniciada, sustanciada y decidida por la autoridad competente, es decir, por los superiores jerárquicos del recurrente, no habiendo la incompetencia denunciada. Así se decide.
2.- En relación a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, se observa:
Acorde a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como, el derecho a ser oído; a ser notificado del procedimiento que se le sigue; a tener acceso al expediente; a presentar pruebas; a ser informado de los recursos y medios de defensa de que dispone frente a los actos dictados por la Administración. Por su parte, el debido proceso, encuentra manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 0472 de fecha 12 de mayo de 2004).
Observa la Sala que en fecha 30 de julio de 2004, el accionante fue notificado de su sometimiento a Consejo de Investigación, mediante oficio Nº 1647 de fecha 29 de julio de 2004 emanado del Secretario de los Consejos de Investigación, que cursa en las copias del expediente administrativo y en el que se indicó textualmente:
“(…) Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que según Resolución Nº DG-27.353 de fecha 22JUN04 (…) será sometido a Consejo de Investigación para estudiar y calificar su conducta, por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario, contemplados en el ordenamiento jurídico vigente. En consecuencia, a partir del día siguiente a la presente notificación dispondrá de diez (10) días hábiles para que, acompañado de su abogado si lo desea, en la Oficina (…) ubicada en (…) tome conocimiento de los recaudos que conforman su expediente y presente sus defensas y descargos (…)” (sic) (Resaltado de la Sala).
Asimismo cursa en autos, la Resolución Nº DG-27.353 del 22 de junio de 2004 suscrita por el Ministro de la Defensa, a que alude la comunicación transcrita anteriormente, en la que se indicó lo siguiente:
“(…) Por disposición del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos (…) se somete a Consejo de Investigación al ciudadano Contralmirante SANTIAGO RAFAEL USON RAMÍREZ (…) para (…) calificar su conducta, en la comisión de faltas militares; por su presunta participación activa en calidad de firmante en el acto de recolección de firmas entre los días 28 de noviembre de 2003 y 01 de diciembre de 2003 (…)” (sic) (Resaltado de la Sala).
De los documentos parcialmente transcritos se deriva que el recurrente fue notificado del procedimiento administrativo que se le seguía, de los motivos del mismo, del lapso que disponía para presentar sus descargos, de su derecho de acceder al expediente administrativo y de su derecho de estar asistido de abogado si lo deseaba.
Igualmente constata la Sala que cursa en el expediente administrativo, documento en el que se dejó constancia que el 11 de agosto de 2004 el recurrente, acompañado de su apoderada judicial, abogada Milena Liani Rigal, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 98.469, tuvo acceso a éste.
Asimismo, de los recaudos que reposan en autos se observa que en fecha 13 de agosto de 2004, la apoderada judicial del recurrente presentó escrito ante el Secretario de los Consejos de Investigación, solicitando prórroga del lapso de diez (10) días hábiles otorgado al recurrente y haciendo diversas consideraciones “a los fines del ejercicio del derecho a la defensa del ciudadano Contralmirante SANTIAGO USÓN RAMÍREZ” (sic).
Adicionalmente del expediente administrativo, se constata que en fecha 16 de agosto de 2004, una comisión de policías militares se trasladó al domicilio del recurrente a fin de hacerle entrega del oficio Nº 01752 del 13 de agosto de 2004, emanado del Secretario de los Consejos de Investigación, mediante el cual se le informaba la fecha, lugar y hora en que se realizaría el Consejo de Investigación al que sería sometido, diligencia que resultó infructuosa ya que éste no se encontraba en su residencia y allí no quisieron recibir la notificación, dejándose constancia de dicha actuación mediante acta policial de igual fecha.
Igualmente se observa que agotadas las gestiones para la práctica de la notificación en el domicilio del recurrente, en fecha 17 de agosto de 2004, el Ministerio de la Defensa publicó en el diario Últimas Noticias, un cartel en el que se indicó al actor que debía asistir el 18 de agosto de 2004 a las 15:00 horas, acompañado de su abogado, si lo deseaba, a la sala de reuniones de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional, a la audiencia del Consejo de Investigación, que de no presentarse en la fecha y hora señaladas, se entendería notificado para una segunda oportunidad el 19 de igual mes y año a la misma hora, en el lugar señalado y que de no comparecer se entendería notificado para una tercera oportunidad el 20 de agosto de 2004, con la advertencia de que si no se presentaba se realizaría el Consejo de Investigación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación.
Observa la Sala, que conforme a los recaudos del expediente administrativo, en las fechas indicadas, el recurrente no se presentó para asistir al Consejo de Investigación que se le seguía, limitándose a consignar en la tercera oportunidad, es decir, en fecha 20 de agosto de 2004, un escrito contentivo de alegatos y defensas.
Asimismo de los citados antecedentes administrativos, se deriva que el 6 de septiembre de 2004 el Ministro de la Defensa, actuando por instrucciones del ciudadano Presidente de la República, dictó el acto administrativo Nº DG- 28.212, mediante el cual pasó a situación de retiro al accionante como medida disciplinaria, y que de este acto administrativo el actor fue notificado el 28 de septiembre de 2004, mediante oficio Nº 03686 del 7 de septiembre de 2004, emanado del Ministro de la Defensa, entregado en su domicilio, conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Verificadas las actuaciones administrativas señaladas, observa la Sala que el apoderado judicial del recurrente señaló que su representado no fue notificado desde el inicio del procedimiento administrativo que se le seguía, sino cuando éste ya había sido sustanciado, consignando en apoyo de sus afirmaciones copia simple de las comunicaciones números 0128 y 0167 del 25 de febrero y 4 de marzo de 2004, respectivamente, emanadas del Inspector General de la Armada, dirigidas al accionante (folios 52 y 56).
En la primera de las citadas comunicaciones se solicitó al recurrente que presentara un informe explicando los motivos que tuvo para “participar como firmante” en el proceso que recabó firmas solicitando la realización de un referéndum revocatorio del mandato del Presidente de la República y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, y en la segunda de ellas, se indicó al actor que para esa fecha, 4 de marzo de 2004, no había sido iniciada averiguación administrativa alguna en su contra.
Con fundamento en las citadas comunicaciones, el apoderado judicial del accionante afirma que a su mandante “se le abrió y sustanció a sus espaldas un procedimiento administrativo”.
A juicio de esta Sala, de las mencionadas comunicaciones no se deriva que para ese momento, se estuviese sustanciando algún procedimiento administrativo relacionado con el recurrente tal y como se lo hizo saber a éste, el Inspector General de la Armada en la referida comunicación Nº 0167 de fecha 4 de marzo de 2004, sino que se trataba de averiguaciones preliminares en relación a la conducta asumida por el citado oficial que no revestían carácter definitivo, y sumadas condujeron a que el Comandante General de la Armada decidiera ordenar una averiguación administrativa a fin de establecer si había incurrido en falta disciplinaria o no.
Así lo ha considerado esta Sala en casos semejantes al que se examina, al señalar:
“(…) A tal efecto señalaron que la investigación comenzó materialmente, mediante orden emitida en fecha 29 de enero de 2003, por el entonces Inspector de la Fuerza Armada Nacional, dirigida al Sub-Inspector de esa Institución a fin de que éste realizase una investigación en relación a las dos comunicaciones suscritas por el recurrente en fecha 2 de diciembre de 2002 y 27 de enero de 2003. (…)
Al respecto se observa, que tanto la orden emitida en fecha 29 de enero de 2003, por el entonces Inspector de la Fuerza Armada Nacional, como el punto de cuenta al cual se refiere el recurrente, constituyen actuaciones preliminares de pesquisas que no revisten carácter definitivo, ya que a través de las mismas no se establece que el actor hubiese incurrido en algún tipo de infracción, sino que con tales instrumentos se analiza si los hechos que le son imputados, ameritan o no su sometimiento al respectivo Consejo de Investigación, para que sea éste quien califique, una vez oída a las partes, si su conducta podría configurar el supuesto de una infracción.
De manera que, la sola emisión de dichas comunicaciones no quiere significar que el procedimiento seguido en su contra haya sido instaurado inaudita parte, por cuanto, partiendo de los propios alegatos del accionante, éste fue notificado en su oportunidad, de la apertura del respectivo Consejo de Investigación, momento en el cual comienza formalmente el procedimiento disciplinario y se fijan las distintas audiencias para que la parte interesada ejerza su derecho a la defensa, con lo cual resulta evidente que los hechos denunciados, en tal sentido no constituyeron violación al derecho a la defensa que se alega conculcado. Así se decide. (…)” (Resaltado de la Sala)(Sentencia Nº 02856 de fecha 13 de diciembre de 2006).
En el presente caso, de las comunicaciones aportadas por el actor no puede colegirse que para el 25 de febrero de 2004 estuviese siendo sustanciada por el Ministerio de la Defensa, “inaudita alteram parte”, una averiguación administrativa a éste.
Lo que consta en el expediente administrativo es que una vez que el Ministro de la Defensa ordenó el sometimiento del actor a Consejo de Investigación, éste fue notificado de esa decisión el 30 de julio de 2004.
Contrariamente a lo expuesto por el recurrente, la Sala concluye que éste fue puesto en conocimiento desde su inicio, de la averiguación administrativa que se le seguía, con indicación expresa de los motivos de la misma, por lo que resulta infundada la denuncia de violación al derecho a la defensa por tales conceptos. Así se decide.
Por otra parte, afirma el recurrente que no tuvo libre acceso al expediente administrativo, en tal sentido se observa que tal y como fue señalado anteriormente, consta en autos que en fecha 11 de agosto de 2004 se permitió al actor, en compañía de su abogada revisar el expediente administrativo.
Adujo asimismo el apoderado del actor que “nunca ha sido posible (…) obtener copia simple o certificada del expediente administrativo contentivo de (…) la decisión administrativa de pase a retiro al ciudadano Contralmirante SANTIAGO USÓN RAMÍREZ (….)” (sic) (Resaltado del texto). Al respecto se observa, que junto al recurso contencioso administrativo de nulidad el accionante acompañó copia simple o fotostática de algunos de los recaudos que reposan en dicho expediente administrativo (folios 52 al 66), lo cual denota que contrariamente a lo señalado por el apoderado judicial del recurrente, éste sí pudo obtener copias fotostáticas del referido expediente.
Con fundamento en lo expuesto, a juicio de la Sala no existen en autos pruebas de que se haya impedido al recurrente, el libre acceso al expediente administrativo, por lo que se desecha la denuncia formulada a este respecto. Así se decide.
Por último, en relación al argumento del recurrente conforme al cual, se le otorgó un plazo de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos, lapso en su criterio, tan insuficiente que le impidió ejercer plenamente su derecho a la defensa, se observa:
En las averiguaciones administrativas seguidas a los militares conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales aplicable ratione temporis y demás normativa castrense, resulta aplicable supletoriamente el procedimiento administrativo general, consagrado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 eiusdem.
Así, a falta de una norma que estableciera el lapso que debe otorgarse al militar encausado, se aplica lo dispuesto en el artículo 48 de la última de las mencionadas, que dispone que en los procedimientos administrativos iniciados de oficio, se otorgara a los interesados un lapso de diez (10) días hábiles para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones.
En fecha 30 de julio de 2004, tal como se señaló, se notificó al recurrente de la apertura de un procedimiento administrativo, y se le indicó que a partir del día siguiente a su notificación dispondría de un lapso de diez (10) días hábiles para presentar sus defensas y descargos.
Consta en el expediente administrativo que durante ese lapso el encausado presentó escritos en fechas 11 y 13 de agosto de 2004, en los que pidió prórroga de éste por considerarlo insuficiente y expuso sus alegatos y defensas.
Lo antes expuesto evidencia, contrariamente a lo señalado por el actor que sí pudo ejercer su derecho a la defensa dentro del lapso que le fue otorgado, motivo por el que se desecha la denuncia de violación al derecho a la defensa por tal concepto.
Con fundamento en las precedentes consideraciones la Sala considera que en el caso de autos, la Administración sí siguió un procedimiento administrativo en el que se garantizó al accionante su derecho a la defensa. Así se decide.
3.- En cuanto a la violación al principio de la reserva legal por la aplicación de los Reglamentos de Castigos Disciplinarios Nº 6 y de los Consejos de Investigación, respectivamente, se observa:
El apoderado judicial del recurrente indicó que su mandante fue sometido a Consejo de Investigación de acuerdo al procedimiento previsto en el Reglamento de los Consejos de Investigación y posteriormente sancionado de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, por ello sostiene que fue castigado con fundamento en normas de rango sub legal con lo que se vulneró el principio de la reserva legal previsto en el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, señaló que el Reglamento de los Consejos de Investigación violenta el principio de la publicidad normativa al no haber sido publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto al Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, esta Sala en decisión Nº 00467 de fecha 27 de marzo de 2001, caso Adalberto Rivas y otros vs. Ministerio de la Defensa, estableció que el citado Reglamento en virtud de su origen histórico y dada su estructura y finalidad, responde a las notas de un decreto-ley, equiparable en el rango normativo con una ley formal por lo que así debe ser considerado. Y en cuanto a su ausencia de publicación en la Gaceta Oficial señaló que por cuanto este instrumento desde su emisión fue y ha sido del conocimiento de sus destinatarios, la finalidad de la publicación fue cumplida.
Este criterio que ha sido reiterado desde entonces, entre otras, en las siguientes decisiones números 0050, 0804, 2587, 4913 y 2475 de fechas 22 de enero de 2002, 03 de junio de 2003, 08 de diciembre de 2004, 13 de julio de 2005 y 09 de noviembre de 2006, respectivamente, oportunidades en las que se indicó:
“(…) esta Sala se ha pronunciado en diversos fallos, acerca de la validez y eficacia del Reglamento de Castigos Disciplinario N° 6, el cual fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.507, de fecha 16 de agosto de 2002, señalando como dicho cuerpo normativo ha encontrado plena vigencia en el marco de la Constitución de 1999, así como los actos dictados con fundamento en éste se inscriben dentro del marco vigente y aplicable ordenamiento jurídico. En efecto, en sentencia N° 00467 de fecha 27 de marzo de 2001, (caso: Adalberto Rivas y otros vs. Ministerio de la Defensa) la Sala efectuó un análisis del referido cuerpo normativo a los fines de establecer las razones históricas y jurídicas por las cuales su aplicación y eficacia resultaban plenamente procedentes en el marco de la Constitución actual.
En el referido fallo se señaló por una parte, que conforme a su origen histórico, como por su estructura y contenido, el reglamento responde a un decreto-ley, equiparable en el rango normativo actual a una ley formal y así debe ser considerado, al ser dictado por el órgano que para aquel momento tenía las funciones legislativas. (…)
Ratificando el criterio antes expuesto, debe esta Sala desechar el alegato formulado por el actor, relativo a la invalidez e ineficacia del referido Reglamento, toda vez que éste es válido y aplicable a los militares, aun antes de su publicación en la Gaceta Oficial, siendo que la orden de su publicación se hizo no para convalidar su eficacia, sino para disipar posibles dudas y contribuir a una mayor seguridad jurídica.” (Resaltado de la Sala).
Por cuanto como ha sido establecido por esta Sala, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 no es un instrumento de rango sub legal, sino equiparable en el rango normativo actual a un decreto con fuerza de ley, resulta improcedente la denuncia de violación al principio de reserva legal por la aplicación de sanciones previstas en el citado Reglamento. Así se decide.
En relación a la ausencia de publicación en la Gaceta Oficial de la República del Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306 de fecha 16 de enero de 1992, la Sala ha hecho las mismas consideraciones referentes al Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, en el sentido de que la ausencia de publicación no ha impedido su conocimiento por parte de los interesados, para quienes ha sido difundido desde su instrucción como militares y aplicado desde el momento de su emisión.
En concreto este Máximo Tribunal señaló:
“(…) en el presente caso se plantea una situación similar a la antes descrita, en el sentido de que se cuestiona igualmente la validez del Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306 de fecha 16 de enero de 1992, debido a que el mismo tampoco ha sido publicado en Gaceta Oficial; sin embargo, atendiendo a la argumentación arriba indicada, relativa al tiempo que dicho instrumento ha sido aplicado a sus destinatarios, así como el período durante el cual éste ha normado el funcionamiento de dicha institución y por último la divulgación de su contenido por distintos medios de difusión, es por lo que estima la Sala que (…), la finalidad para la cual estaba prevista la aludida publicación fue alcanzada, el citado Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306, al igual que Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, debe ser considerado válido a pesar de que para la fecha en que fue dictado el acto recurrido el mismo no se encontraba publicado en Gaceta Oficial y, en consecuencia, se desecha la denuncia que sobre dicho particular formuló el recurrente. Así se decide.
Por otra parte, en lo atinente a la violación del principio de la reserva legal, observa la Sala lo siguiente:
Para que se concrete la violación al mencionado principio de reserva legal es necesario que concurran dos requisitos: el primero de ellos referente a que la regulación de una determinada materia esté, como su nombre indica, reservada a la ley formal; y en segundo lugar, que dicha materia haya sido reglada por un cuerpo normativo de rango sublegal.(…)
Ahora bien, en lo concerniente a la violación de dicho principio, (…) advierte la Sala con respecto al Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306, que a pesar de que éste no se encuentra revestido del aludido rango de ley, sus disposiciones, lejos de consagrar faltas y sanciones disciplinarias, como sí ocurre con el primero de los mencionados Reglamentos, se limitan a normar el funcionamiento de los referidos Consejos de Investigación. De ahí que, atendiendo al contenido material de dicho instrumento, esta Sala debe declarar, improcedente la citada violación. Así se decide. (…)” (Resaltado de la Sala) (Sentencia Nº 0742 de fecha 22 de marzo de 2006).
Con fundamento en lo expuesto, se ratifica que el hecho de que el Reglamento de los Consejos de Investigación no haya sido publicado en la Gaceta Oficial de la República, no ha impedido su divulgación y conocimiento por parte de sus destinatarios, con lo cual se ha cumplido con la razón de ser o finalidad de la publicación en el mencionado órgano divulgativo oficial, resultando el mismo totalmente aplicable, por lo que se desecha la denuncia realizada por el recurrente en este sentido. Así se decide.
4.- En cuanto a la prescripción de la facultad de imponer castigos, se observa:
Denunció el actor que, los hechos que se le imputan ocurrieron durante los días 28 de noviembre al 1º de diciembre de 2003 y que el acto administrativo que lo sancionó por tales hechos fue dictado el 7 de septiembre de 2004, fecha para la cual, en su criterio, había transcurrido sobradamente el lapso previsto en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
El referido artículo dispone:
“Articulo 107.- La facultad para imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso.” (Resaltado de la Sala).
Con relación a la citada disposición, este Máximo Tribunal ha señalado:
“(…) el lapso de prescripción que consagra la disposición señalada se interrumpe cuando se inicia el procedimiento administrativo disciplinario. Por ende, la prescripción ocurre cuando transcurre el lapso que prevé la norma y se omite iniciar el procedimiento administrativo destinado a producir el acto.
Sin embargo sobre el anterior particular, ha precisado la Sala, que independientemente de cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres meses en que opera la prescripción, éste no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad disciplinaria. (Vid. Sentencia Nº 000128 SPA- 29.01.02, entre otras). (…)” (sic) (Resaltado de la Sala) (Sentencia Nº 0179 de fecha 11 de febrero de 2003).
Como puede observarse es criterio de esta Sala, ratificado, entre otras, en decisiones números 02856 y 0189 de fechas 13 de diciembre de 2006 y 7 de febrero de 2007, respectivamente, que el lapso de prescripción se interrumpe cuando se inicia el procedimiento administrativo y que éste empieza a correr a partir de la fecha en que la Administración tuvo conocimiento de la novedad.
En el caso de autos, el hecho que se le imputa al recurrente es su participación como firmante, en el proceso de recolección de firmas mediante el cual se solicitó la realización de un referéndum revocatorio del mandato del Presidente de la República, hecho ocurrido durante los días 28 de noviembre al 01 de diciembre de 2003.
Observa la Sala que por cuanto no consta en autos, la fecha exacta en que la Administración tomó conocimiento del asunto, debe estimarse que tuvo conocimiento de la participación del recurrente en dicho proceso el 25 de febrero de 2004, ya que en esa fecha mediante comunicación Nº 0128 emanada del Inspector General de la Armada, solicitó al recurrente un informe sobre ese hecho.
Consta además en el citado expediente administrativo, que el 17 de mayo de 2004, la Inspectoría General de la Armada sometió a consideración del Comandante General de ese componente, un punto de cuenta en el que se informaba sobre la presunta participación del Contralmirante Santiago Rafael Usón Ramírez en el referido proceso, recomendando abrir un procedimiento administrativo al citado oficial a fin de determinar su participación en tales hechos y su responsabilidad disciplinaria, y que la referida recomendación fue aprobada por el Comandante General de la Armada, siendo a su vez elevada al Ministro de la Defensa, quien en punto de cuenta del fecha 18 del mismo mes y año decidió someter al referido oficial a Consejo de Investigación, materializando dicha decisión mediante Resolución N º DG-27.353 del 22 de junio de 2004.
Conforme al criterio jurisprudencial citado, con las referidas actuaciones, se interrumpió el lapso de prescripción a que alude el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Es decir, habiendo tenido conocimiento de los hechos el 25 de febrero de 2004, el 18 de mayo de ese año, antes de que venciera el lapso de tres meses a que se refiere el mencionado artículo 107, el Ministerio de la Defensa abrió la averiguación administrativa, por lo que a juicio de la Sala, la facultad de imponer castigos no se encontraba prescrita. Así se decide.
5.- En relación a las denuncias de falso supuesto de hecho y de derecho debe señalarse:
El falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a lo apreciado por ésta. Por su parte, el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene.
El apoderado judicial del accionante sostuvo que al sancionar disciplinariamente a su mandante, el Ministerio de la Defensa incurrió en falso supuesto de hecho, ya que, en su criterio, éste no cometió las faltas disciplinarias que se le imputan.
El recurrente fue pasado a situación de retiro como medida disciplinaria, mediante Resolución Nº DG- 28.212 del 6 de septiembre de 2004, emanada del Ministro de la Defensa (acto impugnado), en la que se señaló textualmente:
“(…) Que el citado Contralmirante asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos que rigen la institución castrense al: ‘Participar activamente en calidad de firmante (….) en el Acto de Recolección de Firmas para el Referéndum Revocatorio del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, efectuado durante los días 28 de Noviembre d al 01 de Diciembre de 2003’. Incurriendo además (…) en la comisión de varias faltas descritas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6; específicamente en los artículos 2, 3 y 117 en su aparte que textualmente dice ‘Manifestar públicamente bajo cualquier forma que sea, opiniones que puedan entrañar perjuicios a los intereses del país, comprometer la disciplina o crear dificultades a las autoridades’ e ‘Inmiscuirse en cualquier forma, en asuntos políticos o religiosos’ (…)” (sic) (Resaltado de la Sala).
En primer término, la Sala observa que la conducta del recurrente como militar activo estaba regida por lo dispuesto en los artículos 328 y 330 de la Constitución, que establecen la preeminencia de los principios de obediencia, subordinación y disciplina, y por el resto de la normativa castrense que aunque anterior a dicha Constitución, se inspira en los mismos principios señalados, que rigen al sector castrense.
Dentro de esa normativa aplicable a los militares figura la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4860 Extraordinario, de fecha 22 de febrero de 1995) aplicable ratione temporis y el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.507 del 16 de agosto de 2002).
El citado Reglamento prevé:
Artículo 2.- “La obediencia, la subordinación y la disciplina serán las bases fundamentales en que descansará siempre la organización, unidad de mando, moralidad y empleo útil del Ejército.”
Artículo 3.- “Si la obediencia a lo prescrito en las Leyes y los Reglamentos, y si la subordinación al superior en grado y empleo son imprescindibles, también lo será la disciplina, que es la práctica de los deberes militares en todo momento y circunstancia, aun estando alejado el subalterno de la presencia del superior.”
Artículo 117.- “Se consideran como faltas graves en un militar: (…)
–Manifestar públicamente bajo cualquier forma que sea, opiniones que puedan entrañar perjuicios a los intereses del país, comprometer la disciplina o crear dificultades a las autoridades (…)
–Inmiscuirse en cualquier forma, en asuntos políticos o religiosos (…)” (Resaltado de la Sala).
El recurrente al participar como firmante en el proceso de recolección de firmas convocado para revocar el mandato del Presidente de la República, manifestó opiniones que comprometían la disciplina debida al Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional de acuerdo a la normativa especial que los rige (artículos 2 y 3 de Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6). Adicionalmente, con dicha conducta el actor se inmiscuyó en asuntos de eminente tinte político, ya que como es sabido quienes llamaron al mencionado proceso de recolección de firmas, fueron los grupos políticamente adversos al Gobierno del Presidente legítimamente constituido.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que con su participación en el mencionado proceso de recolección de firmas, el recurrente sí incurrió en las faltas disciplinarias que se le imputaron, por lo que resulta infundado el alegato de falso supuesto de hecho formulado. Así se decide.
Por otra parte, afirmó el apoderado judicial del actor que el Ministerio de la Defensa incurrió en falso supuesto de derecho al sancionar a su mandante por su participación en el acto de recolección de firmas para el referéndum revocatorio del Presidente de la República, desconociendo el derecho al sufragio otorgado a los militares por el artículo 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El citado artículo dispone:
Artículo 330.- “Los o las integrantes de la Fuerza Armada Nacional en situación de actividad tienen derecho al sufragio de conformidad con la ley, sin que les esté permitido optar a cargo de elección popular, ni participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político.” (Resaltado de la Sala).
La norma transcrita, no debe ser analizada aisladamente sino en conjunto con otras normas que rigen a la institución castrense, tales como el artículo 328 eiusdem, que prevé:
Artículo 328.- “La Fuerza Armada Nacional constituye una institución esencialmente profesional, sin militancia política, organizada por el Estado para garantizar la independencia y soberanía de la Nación y asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa en el desarrollo nacional, de acuerdo con esta Constitución y la ley. En el cumplimiento de sus funciones, está al servicio exclusivo de la Nación y en ningún caso al de persona o parcialidad política alguna. Sus pilares fundamentales son la disciplina, la obediencia y la subordinación. (…)” (Resaltado de la Sala).
Respecto a las normas parcialmente transcritas, esta Sala ha señalado en repetidas ocasiones que la Constitución de 1999 confirió a los integrantes de la Fuerza Armada Nacional el derecho al sufragio pero no en forma absoluta, sino sujeto a las restricciones de la vida castrense derivadas de la propia Constitución y las leyes. Dentro de los derechos políticos se les otorgó a los militares el derecho al voto, restringiéndole el ejercicio de otros derechos de la misma naturaleza, tales como el de optar a cargos de elección popular, así como participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político.
Al respecto en decisión Nº 2587 del 8 de diciembre de 2004, reiterada entre otras, en sentencia Nº 2360 del 26 de octubre de 2006 esta Sala indicó:
“(…) En tal sentido se impone reiterar (…) que si bien el Constituyente de 1999, le confirió a los miembros de la Fuerza Armada Nacional el derecho al sufragio (artículo 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) con el ánimo de evitar discriminaciones en un derecho político inherente a todos los ciudadanos de la República, ésta previsión no los habilita al ejercicio irrestricto del resto de los derechos políticos, por el contrario, con relación a ellos se impone atender a las limitaciones que le son propias a la vida castrense, establecidas en la normativa legal y reglamentaria que los rige, así como, con particular importancia, en lo dispuesto en los artículos 328 y 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).
A su vista, resulta entonces categórica la expresa prohibición para los integrantes de la Fuerza Armada Nacional, de participar en actos de proselitismo político (…)” (Resaltado de la Sala).
Igualmente la Sala ha señalado que la normativa castrense obliga a sus miembros a seguir un régimen estricto de conducta diseñado especialmente para el estamento militar, que con fundamento en los principios de obediencia, subordinación y disciplina, limita sus opiniones o declaraciones (Vid. Sentencia Nº 2137 del 21 de abril de 2005).
Como ha sido señalado, la Constitución de 1999 confirió a los militares derechos políticos, pero no en forma absoluta, sino limitada por la misma Constitución y las leyes, estándole, expresamente prohibido a éstos, entre otras cosas, el proselitismo político.
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “prosélito es todo partidario que se gana para una facción, parcialidad o doctrina”.
En el caso de autos, el actor participó como firmante en el proceso de recolección de firmas, convocado por las organizaciones políticas adversas al Presidente de la República Bolivariana de Venezuela para revocar su mandato.
Es de destacar, que en ese entonces, el recurrente era un militar activo, con el grado de Contralmirante de la Armada, es decir, un oficial de alto rango, que en ningún momento podía participar en actos de ese tipo, ya que hacerlo generaba especulaciones, comentarios e indisciplina en sus subalternos.
A juicio de la Sala, con su participación en el mencionado proceso de recolección de firmas, el recurrente se mostró partidario de un grupo políticamente adverso al gobierno legítimamente constituido, con lo que incurrió en proselitismo político, conducta que le estaba expresamente vedada por mandato del artículo 330 de la Constitución, vulnerando además los principios de obediencia, subordinación y disciplina que rigen a la Fuerza Armada Nacional (artículo 328 eiusdem).
En casos similares al que nos ocupa, la Sala en forma reiterada (decisiones números 0967, 2329 y 2330 del 20 de abril y las dos últimas del 25 de octubre de 2006, respectivamente), ha establecido:
“(…) Así, una vez más reitera esta Sala que es necesario tener en cuenta que la naturaleza de la actividad desempeñada por los miembros de la Fuerza Armada Nacional, (…) juega un papel trascendental a la hora de considerar los parámetros legales en los cuales se puede desenvolver el ejercicio de los derechos políticos. Así, es claro que cuando se trata de la institución castrense, sus propias normas obligan a seguir un régimen estricto de conducta diseñado por el estamento militar, sustentado en la obediencia, subordinación y disciplina, y dirigido, entre otros aspectos, a limitar las opiniones y actuaciones por parte de sus miembros.
En ese sentido, considera la Sala que al haber participado el Coronel (….) en el acto de recolección de firmas antes descrito, demostró un proselitismo político perjudicial, dada su alta investidura, atentando contra la disciplina que le debe a la Fuerza Armada Nacional y a la obediencia que le debía a su Comandante en Jefe, el ciudadano Presidente de la República.
Concluye por tanto la Sala, luego de las consideraciones anteriores, que vista la especial situación de sujeción en que se encontraba el actor en su condición de Oficial Superior de la Fuerza Armada Nacional, el Ministro de la Defensa estaba facultado para sancionarlo, no habiéndose coartado en el presente caso (…) su derecho al sufragio. Así se decide. (…)” (Resaltado de la Sala) (Sentencia Nº 2329 del 25 de octubre de 2006).
Las consideraciones que anteceden y el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, conducen a este Máximo Tribunal a concluir que el Ministerio de la Defensa lejos de hacer una falsa aplicación del mencionado artículo 330 constitucional, lo que hizo fue emplear en forma literal el citado artículo que prohíbe el proselitismo político para los militares en situación de actividad, por lo que no se verifica el falso supuesto de derecho denunciado. Así se decide.
Finalmente, el recurrente adujo que el Ministerio de la Defensa incurrió en falso supuesto de derecho, al pasar a su mandante directamente a situación de retiro, sin colocarlo antes en situación de disponibilidad, desconociendo lo dispuesto en el artículo 246 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales aplicable ratione temporis.
Observa la Sala que el mencionado artículo prevé:
Artículo 246.- “El Presidente de la República podrá pasar al retiro a los oficiales que, habiendo estado ya una vez en situación de disponibilidad por medida disciplinaria y reingresado a la actividad posteriormente, reincidan en faltas graves.”
La norma transcrita contempla el pase a retiro de los oficiales que por haber cometido una falta disciplinaria son colocados en situación de disponibilidad por un tiempo, y que habiendo reingresado a la situación de actividad, vuelven a incurrir en faltas disciplinarias. A juicio de la Sala, el citado precepto, no debe ser interpretado aisladamente sino en concatenación con el resto de las normas que regulan a la institución castrense.
Así, tenemos que de conformidad con lo previsto en el artículo 222 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales aplicable ratione temporis, los Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera efectivos de los distintos grados, pueden ocupar una de las situaciones militares siguientes: 1) actividad; 2) disponibilidad; o 3) retiro.
Estarán en situación de actividad los militares que ocupen un cargo, empleo o comisión en el país o en el exterior, en la Fuerza Armada Nacional, o, en otros entes de la Administración Pública (artículo 223 eiusdem).
De acuerdo al texto legal citado, la disponibilidad es la situación temporal en que se encuentran los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera efectivos que antes de llegar a la edad o tiempo límite en el grado para pasar a la situación de retiro, son separados del servicio activo por una de las causales previstas en el artículo 229 eiusdem, dentro de las cuales figura la medida disciplinaria.
Adicionalmente, el retiro es la situación en que se encuentran los Oficiales y los Sub-Oficiales Profesionales de Carrera que dejan de prestar servicio en forma definitiva en la Fuerza Armada Nacional, por las causas previstas en el artículo 240 eiusdem, dentro de las cuales también se encuentra la medida disciplinaria.
Como puede observarse, la medida disciplinaria es una causal tanto de disponibilidad como de retiro, ambas figuras están previstas en forma autónoma en la citada Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, sin que una dependa de la existencia de la otra.
Adicionalmente, del análisis de la normativa castrense se observa que dentro de las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los militares existen graduaciones, las cuales pueden ser a tenor de lo dispuesto en le artículo 110 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, leves, medianas o graves. Asimismo, en el artículo 118 del citado Reglamento están contemplados los tipos de castigos disciplinarios, como sigue:
Artículo 118.- “Los castigos disciplinarios para Oficiales son:
a) Advertencia
b) Amonestación
c) Arresto Simple
d) Arresto Severo
e) Reprensión privada
f) Reprensión Pública
g) Arresto en fortaleza
h) Disponibilidad
i) Retiro. (…)” (Resaltado de la Sala)
Como puede observarse dentro de los castigos disciplinarios están previstos la disponibilidad y el retiro, sin que exista prelación de uno sobre el otro, es decir, son castigos autónomos, de modo que para colocar a un oficial en situación de retiro no es menester que haya pasado antes por los correctivos que en la citada norma le anteceden, sino que ello dependerá de la gravedad de la falta y de las circunstancias agravantes que resulten aplicables al caso en concreto.
Así lo ha considerado esta Sala en decisiones números 2137, 4913 y 5737 de fechas 21 de abril, 13 de julio y 28 de septiembre de 2005, respectivamente, oportunidades en las que indicó:
“(…) Así, se observa que el apoderado judicial del accionante insiste en afirmar que por virtud de lo dispuesto en el artículo 246 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, el retiro sólo procederá cuando el oficial haya reincidido en la falta grave que se le imputa; (…)
Al respecto, es menester indicar que aun cuando el artículo 246 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales sí estatuye la norma que autoriza al Presidente de la República para poner a un oficial en situación de retiro cuando previamente haya estado en situación de disponibilidad y reincida en faltas graves que determinen su pase a retiro; tal supuesto, más que una condición imperativa, constituye una medida facultativa otorgada al Presidente de la República a ser aplicada cuando concurran los elementos antes señalados, esto es, previa situación de disponibilidad y reincidencia en faltas graves.
Lo expuesto no significa que para imponer la sanción de retiro sea obligatorio colocar previamente al militar en estado de disponibilidad, pues aun cuando en ocasiones esta condición funge como sanción, en ciertos casos constituye una posición intermedia que adquiere un oficial o sub-oficial profesional de carrera, cuando se separa temporalmente del servicio activo y no desempeña un cargo, empleo o comisión, lo cual puede ocurrir bien por propia solicitud; una vez que ha expirado el tiempo de seis meses por licencia concedida al militar; por falta de empleo; falta de idoneidad profesional y enfermedad.
Como puede verse, los aspectos narrados determinan que no necesariamente debe existir una prelación de las sanciones a imponerse, dado que puede colocarse a un militar en situación de disponibilidad en forma previa al retiro, como también es posible que la sanción de retiro se produzca de forma directa. (…)” (Resaltado de la Sala).
En el caso en estudio, según se evidencia del expediente administrativo, el Presidente de la República y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, consideró que el Contralmirante Santiago Rafael Usón Ramírez incurrió en faltas graves, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el literal g) del artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales aplicable ratione temporis, decidió pasarlo directamente a situación de retiro, lo cual se materializó mediante Resolución Nº DG-28.212, de fecha 6 de septiembre de 2004, emanada del Ministro de la Defensa, actuación que a juicio de la Sala no implica falso supuesto de derecho alguno, ya que como hemos señalado antes, el pase a situación de retiro es una sanción disciplinaria completamente autónoma que para su procedencia no requería que el afectado, hubiese estado previamente en situación de disponibilidad, por lo que se desestima la denuncia realizada en este sentido. Así se decide.
6.- Finalmente, adujo el accionante que el Ministerio de la Defensa al no responder las cuestiones que éste le planteó en su escrito de fecha 20 de agosto de 2004 consignado durante el procedimiento administrativo que se le seguía, violentó lo dispuesto en los artículos 2 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Observa la Sala que los precitados artículos disponen:
Artículo 2. “Toda persona interesada podrá, por sí o por medio de su representante, dirigir instancias o peticiones a cualquier organismo, entidad o autoridad administrativa. Estos deberán resolver las instancias o peticiones que se les dirijan o bien declarar, en su caso, los motivos que tuvieren para no hacerlo.”
Artículo 62. “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.”
Las normas transcritas prevén el derecho de toda persona a dirigir peticiones ante cualquier órgano de la Administración y a obtener respuesta a sus planteamientos, así como la obligación a cargo de ésta de resolver todas las cuestiones que hubiesen sido planteadas dentro del procedimiento administrativo.
En el caso de autos, el acto administrativo impugnado indicó:
“(…) Realizado el estudio de los hechos, todos los documentos consignados y efectuado el Consejo de Investigación (…). En consecuencia, previa decisión del ciudadano Presidente de la República se pasa a situación de RETIRO (…) al (…) CONTRALMIRANTE SANTIAGO RAFAEL USÓN RAMÍREZ (…)” (sic) (Resaltado del texto, subrayado de la Sala).
Por su parte, el Acta del Consejo de Investigación que cursa en el expediente administrativo señaló:
“(…) los miembros integrantes del Consejo de Investigación después de analizar todos los elementos probatorios incluidos en el expediente y demás documentos consignados que guardan referencia con el caso del Contralmirante SANTIAGO RAFAEL USÓN RAMIREZ, observan: Que el citado Oficial Almirante asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos que rigen la institución castrense (…)” (sic) (Resaltado del texto, subrayado de la Sala).
A juicio de la Sala, de los documentos parcialmente transcritos se deriva que tanto los integrantes del Consejo de Investigación, como el Ministro de la Defensa, no sólo tomaron en cuenta el escrito del 20 de agosto de 2004 consignado por el recurrente, sino todos los que éste presentó, sólo que consideraron que los mismos no lograban desvirtuar la faltas disciplinarias cometidas por el actor, por lo que sus alegatos fueron tácitamente desechados y pasado a situación de retiro el recurrente.
En este sentido, considera propicia la ocasión la Sala para reiterar su criterio conforme al cual el derecho del particular de obtener respuesta a sus planteamientos no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, ni puede éste pretender tener “una suerte de ‘derecho a acordar lo pedido’ (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 0181 del 1 de febrero de 2006).
Con fundamento en lo expuesto, considera este Máximo Tribunal que aún cuando en el acto administrativo recurrido no se hizo expresa mención a todos y cada uno de los argumentos de defensa expuestos por el accionante, sino una valoración global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo, ello no constituye violación de los artículos 2 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Desestimados como han sido los vicios que se atribuyeron al acto impugnado, debe la Sala declarar sin lugar el recurso interpuesto. Así también se declara.”
Comentario de Acceso a la Justicia: La idea central de esta sentencia es el hecho de un militar no podía firmar en el proceso de revocatorio que se había activado contra el fallecido Hugo Chávez Frías. Y es que en 2004 se pasó a retiro al militar Santiago Usón como medida disciplinaria por haber firmado en el revocatorio presidencial.
Ello por cuanto el artículo 330 constitucional establece que los integrantes activos de la Fuerza Armada Nacional (FAN) tienen el derecho al sufragio (artículo 330), pero simultáneamente existen dos restricciones: optar a un cargo de elección y participar en actos políticos.
Para el juez administrativo justamente, “…la Constitución de 1999 confirió a los integrantes de la Fuerza Armada Nacional el derecho al sufragio pero no en forma absoluta, sino sujeto a las restricciones de la vida castrense derivadas de la propia Constitución y las leyes. Dentro de los derechos políticos se les otorgó a los militares el derecho al voto, restringiéndole el ejercicio de otros derechos de la misma naturaleza, tales como el de optar a cargos de elección popular, así como participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político”.
En ese sentido, la restricción de participar en actos políticos le impedía a Usón formar parte del proceso de recolección de firmas para revocar a Chávez, porque el mismo «tenía evidentemente carácter de proselitismo político» aunque en realidad se tratase del ejercicio de un derecho constitucional. Así, la Sala determinó que como Usón era un contralmirante de la Armada, es decir, un oficial de alto rango, en ningún momento podía participar en tales actos, ya que hacerlo generaba especulaciones, comentarios e indisciplina en sus subalternos.
Por otra parte, cabe mencionar que el caso que se analiza procura una solución que implica un trato discriminatorio, especialmente si se le compara con otras decisiones similares en las que el máximo tribunal del país ha sentenciado la improcedencia de las demandas interpuestas con el objeto de suspender los actos de propaganda, militancia y proselitismo que han involucrado a la FAN, tal como ocurriría en 2014 con una demanda del Frente Institucional Militar, ante la cual el TSJ señaló que mensajes como «patria, socialismo y muerte» o «Chávez vive, la lucha sigue» son saludos y consignas que no trastocan el orden jurídico, y que un militar activo no está exento de participar libremente en asuntos políticos.
Al respecto, una investigación de la jurisprudencia de la SPA sobre temas militares (2007-2017) realizada por Acceso a la Justicia proporciona datos que interesan. En este caso, la investigación revela que hay discriminación cuando se trata de procesos de pase a retiro que son forzosos y se aplican a unos efectivos y a otros no y con tiempos distintos https://accesoalajusticia.org/en-venezuela-la-justicia-no-es-ciega-ni-entre-militares/.
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/marzo/00506-22307-2007-2005-0613.HTML
