La correcta citación de la víctima de cara a la celebración de la audiencia preliminar en un proceso penal

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NOTIFICACIÓN

Sala:  Casación Penal

Tipo de Recurso: Recurso de Casación

Materia: Penal.

Nº Exp: C21-22

Nº Sent: 0059

Ponente: Elsa Janeth Gómez Moreno

Fecha: 19/07/2021

Caso:  Recurso de casación propuesto por el abogado Rolando Antonio Rodríguez Rivas, , actuando en representación del ciudadano Edgar Eduardo Canelón Anzola, contra la decisión publicada en fecha 21 de septiembre de 2020, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en la cual, entre otros pronunciamientos, declaró:

“…sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Ronny Enrique Gutiérrez Zapata, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 254.343, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano EDGAR EDUARDO CANELON ANZOLA, en su condición de VÍCTIMA…”, “…CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Primero (01°) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en audiencia preliminar de fecha 28 de mayo de 2019 y publicada el 3 de junio de 2019, ampliando la misma, decretando el SOBRESEIMIENTO a favor de los ciudadanos ANDRÉS ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, conforme a lo dispuesto en el artículo 300, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer supuesto, por no ser típico el hecho imputado en el presente asunto…”; “…advierte la existencia y resuelve de oficio la excepción de previo y especial pronunciamiento establecida en el artículo 28.4 literal ‘c’, del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 33 eiusdem y artículo 26 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”; “decreta de oficio la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN interpuesta por la abogada MARÍA GABRIELA VILLASANA, Fiscal Provisorio … en contra de los ciudadanos ANDRÉS ELOY BLANCO TOVAR Y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, … por la presunta comisión de los delitos de invasión, Estafa y Falsa atestación Ante Funcionario Público, previstos y sancionados en los artículos 471-A, 462 y 320, en su primer aparte, del Código Penal. De igual modo, se anulan todos los actos subsiguientes a la interposición del mencionado escrito acusatorio y se decreta el sobreseimiento de la causa con arreglo en lo dispuesto en el artículo 34, ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 300, ordinal 2°, en su primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal… ordenándose asimismo el archivo definitivo…” (sic).

Decisión: “ PRIMERO: ANULA DE OFICIO el acto de la audiencia preliminar celebrada en fecha 28 de mayo de 2019, realizada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, donde: “…PRIMERO: se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA, de la acusación presentada en fecha 1 de noviembre de 2016 por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del estado Aragua en contra de los ciudadanos Luis Alfredo Rojas Luque y Andrés Eloy Blanco Tovar, a quien se le sigue la causa por la presunta comisión del delito de ESTAFA, INVASIÓN Y FALSA ATESTASIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en los artículos 462 numeral 1, 471-A y 320 todos del Código Penal, de conformidad con los artículo 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena retrotraer el presente asunto a la fase de investigación a los fines de que el Ministerio Público se pronuncie en relación al escrito presentado por la defensa privada en fecha 01 de octubre de 2012 y 16 de noviembre de 2012. SEGUNDO: se DESESTIMA la acusación particular propia presentada por el abogado David Pérez, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Edgar Canelón, en fecha 14 de diciembre de 2016, por la presunta comisión de ESTAFA, INVASIÓN, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, USO DE DOCUMENTO FALSO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 462 numeral 1, 471-A, 320, 319 todos del Código Penal, en contra de los ciudadanos LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE y ANDRÉS ELOY BLANCO TOVAR. Se acuerda el cese de las medidas de coerción personal…”, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones cumplidas con posterioridad al acto írrito, de conformidad con lo previsto es los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.


 SEGUNDO: ORDENA reponer la causa al estado en que un Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, disímil, con la premura del caso, convoque a las partes para la celebración del acto de la audiencia preliminar, conforme lo indicado en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir con el trámite de su efectiva citación, y dicte la correspondiente decisión, prescindiendo de los vicios aquí señalados.”

Extracto: “(…), ha revisado las actuaciones del expediente y ha constatado la violación de principios y garantías procesales de orden público, inherentes a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, razón por la cual esta Sala de Casación Penal pasa a Revisar de oficio las actuaciones de la presente causa y, a tal efecto, observa: 

(…) el Tribunal de Instancia, en fecha 28 de mayo de 2019, celebró el acto de la audiencia preliminar (…), y del acta se observó lo siguiente:

“.. Se procedió a verificar la presencia de las partes, se deja constancia de la comparecencia del Fiscal (…) El representante de la procuraduría (…), el imputado (…), asistido en este acto por la defensa privada (…)”

Asimismo, consta en la decisión de fecha 3 de junio de 2019, lo siguiente:

“… En relación a la acusación particular propia (…) visto el contenido de la resulta de la boleta de notificación (…), donde se indica al reverso de la misma que la víctima se negó a recibirla, considerando que el mismo es un derecho personalísimo de las víctimas (…) presentar acusación particular propia, (…) en amparo  del contenido del artículo 309 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar presente la víctima a los fines de ratificar el contenido de la misma, este Tribunal DESESTIMA la acusación particular propia (…)


Para luego señalar en el punto referido a la “DECISIÓN”:


 “…PRIMERO: se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA, de la acusación presentada (…) por la Fiscalía (…) y se ordena retrotraer el presente asunto a la fase de investigación a los fines de que el Ministerio Público se pronuncie en relación al escrito presentado por la defensa privada (…) SEGUNDO: se DESESTIMA la acusación particular propia (…) Se acuerda el cese de las medidas de coerción personal…”

En efecto, la Sala ha verificado en primer lugar, una desatención de orden público y procesal, por parte del Juez del Tribunal (…) en función de Control (…), al manifestar en su decisión, que la víctima se negó a recibir la boleta de citación y como consecuencia de no estar presente para ratificar su acusación particular propia, desestimó la misma en atención al artículo 309 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…) al folio 74 de la pieza 16-18, consta boleta de citación identificada (…) y al reverso se pudo leer lo siguiente:

(…) Consigno la presente boleta de citación ya que me traslade a dicha dirección donde me salió un señor blanco de pelo blanco shores bluyan azul media blanca el cual agarró la boleta la metió hacia a dentro de la casa y posteriormente salió un muchacho de shores y franela azul donde me indico no poder recibir dicha boleta por cuanto el ciudadano no estaba posteriormente a pedirle sus datos personales el mismo se negó a dármelo, casa de pared color ladrillo, rejas azules, es todo. …” (sic).


De ahí que, no entiende la Sala, como el Juez de Primera Instancia, celebró el acto de la audiencia preliminar desestimando la acusación particular propia presentada por la víctima, aduciendo que este se -negó a firmar-, cuando al reverso de la boleta de citación, no se logra la individualización de la persona llamada a comparecer, solo se hace una descripción física de las personas que supuestamente atendieron al llamado del Alguacil, lo que hace que el dicho de este, sin más explicación en la boleta, sea de forma subjetiva, es decir, la Sala no tiene la certeza que la información suministrada al reverso de la boleta, demuestre fehaciente que la víctima se negó a recibir la boleta  (…) …”.


 Igualmente, tampoco consta de las actuaciones, ningún acto procesal que de forma cierta y efectiva se palpe que la víctima haya sido debidamente citada con anterioridad al acto de la audiencia preliminar, siendo una falacia argumentativa del Juez de Control al afirmar que la víctima se haya negado a firmar.

Y, en segundo lugar, adicional a la infracción antes manifestada, el Juez de Control, incurre a su vez, en un falso supuesto al señalar como fundamento jurídico, sostenible en su criterio, para desestimar la acusación particular propia, -la falta de presencia de la víctima- en la audiencia preliminar “…a los fines de ratificar el contenido de la misma. …”, invocando el artículo 309 “ordinal 1” del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo correcto para la Sala, aclarar que la referencia dada por el Tribunal no puede circunscribirse en ese supuesto por no existir dentro de la norma señalada el “ordinal 1” como lo indicó de forma deambulada la Instancia. Ahora bien, a título ilustrativo dicha norma expresa:

Artículo 309. (…)

Incomparecencia Artículo 310. Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello. En caso de incomparecencia de alguno de los citados a la audiencia, se seguirán las siguientes reglas:

1. La inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la audiencia preliminar. …”.


(…) es deber obligatorio del Tribunal agotar todas las vías legales para hacer valer su comparecencia, como lo señala los artículos 168, 169, 170, 171, 172 y 173 todos del Código Orgánico Procesal Penal; y que conste en autos la convicción real y palmaria que fue debidamente citada, cosa que no sucedió. Fenecido el llamado a comparecer con las previsiones de Ley, opera sin más trámite lo preceptuado en el artículo 310 numeral 1 eiusdem, (…)”.

Efectivamente, la Sala debe puntualizar que los actos de citación para cualquier procedimiento en cualquier jurisdicción, deben efectuarse respetando el principio audiatur altera pars, principio ampliamente desarrollado en la garantía establecida por el tercer numeral del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que consagra el derecho, de las partes intervinientes en el proceso, a ser oído en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad. (…)


En esta línea de pensamiento, reafirmando la omisión cometida por el Juez de Control, es oportuno traer a colación la sentencia número 1882, de fecha 14 de diciembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se expresó lo siguiente:

“…, es imperioso que, el órgano judicial materialice la convocatoria de todas las partes al acto de la audiencia preliminar, con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, contenidas en los artículos 184 y siguientes, referida a las citaciones, que tal como lo establece la accionada, es el régimen que debe aplicarse y no el de las notificaciones, en el entendido que, estas últimas advierten a las partes sobre las decisiones ya producidas por el órgano judicial, y no sobre los actos que han de efectuarse a futuro, lo que sí corresponde al régimen de las citaciones…”.


De la doctrina antes mencionada, se vislumbra el efectivo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que amparan a las partes intervinientes en el proceso penal, siendo que en la misma se deja a relucir que el régimen aplicable para la convocatoria de las partes a la audiencia preliminar es el referente al de las citaciones, afirmándose que al no constar en el expediente que las partes fueron debidamente citadas, de manera alguna se puede concluir que la inasistencia de los mismos, les sea imputable y no como lo hizo el Juez de Instancia, al desestimar la acusación particular propia incoada por la víctima, ya que a su entender, esta se negó a firmar la boleta de citación, lo que origino su incomparecencia para ratificar su acusación.

Ahora bien, en armonía con lo antes mencionado, y en atención a los postulados insertos en las sentencias: número 2831 de fecha 29 de septiembre de 2005 y número 521 de fecha 8 de abril de 2008 ambas de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, la Sala de Casación Penal, debe aleccionar y adecuar el trámite en lo que respecta a la formalidad de la Citación, con ocasión, a la omisión en la cual incurrió el Tribunal de Control, y que interesa eminentemente al orden público.

 Sobre la premisa anterior, esta Sala entonces pasará a pronunciarse con relación a la formalidad a seguir para el trámite de la citación:

En relación a los sujetos procesales, por disposición del Código Orgánico Procesal Penal (artículos 169 y 173), se debe entender que se librará citación solo a la víctima, expertos o expertas, intérpretes y testigos, así como a los militares en servicio activo y funcionarios policiales, mientras que, a los otros sujetos procesales intervinientes, defensores o representantes legales, se les librará notificación, delimitándose de esta manera la naturaleza del acto a quien va dirigido. (Vd. Sentencia N° 2195 de fecha 13 de agosto de 2003, Sala Constitucional).

Librada la boleta de citación, por el Tribunal de la causa, conforme al artículo 168 del Código Orgánico Procesal, esta será remitida a la oficina de Alguacilazgo para ser agregada al libro de correspondencia identificado como CITACIONES, y, el Alguacil designado por el servicio de Alguacilazgo, se trasladará al domicilio indicado por las partes en el expediente (victima, testigos e interprete) o a la institución donde laboran (expertos o expertas), a los fines de hacer entrega personal de la misma al llamado a comparecer, a quien se le exigirá el recibo de la misma, previa su identificación con instrumento de identidad valido y verificable. Salvo la excepción indicada en el artículo 173 del Código antes prenombrado, cuando se trate de militares activos y funcionarios policiales, donde la citación se hará por conducto de su superior jerárquico y no por el Alguacil.


Ahora bien, de lo antes señalados se puede dar a lugar dos supuestos; el primero, que la citación se realice de forma efectiva y cierta, caso en el cual el alguacil deberá dejar constancia en el Libro de correspondencia y remitir al día siguiente hábil, a su recepción al servicio de alguacilazgo, al Tribunal competente, para que el secretario del Tribunal las agregue al expediente y surta los efectos de ley.

En el caso de que la persona citada de manera cierta y efectiva, no comparezca para el día y hora señalado en la boleta de citación, se entenderá contumaz, y el Tribunal ordenara que sea conducida por la fuerza pública, tal como lo expresa el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa.

En el segundo supuesto, es decir que la citación no pueda ser realizada de forma cierta y efectiva, el Aguacil deber indicar al dorso de la boleta los motivos por los cuales no se pudo practicar, dejando constancia en el libro de correspondencia, para luego remitir al día siguiente hábil la resulta al Tribunal competente, la cual será agregada por el Secretario al expediente y este realice la certificación respectiva, para que nuevamente libre única y ultima boleta de citación, en el menor tiempo posible antes que se efectué el acto procesal por celebrarse, con el fin de evitar diferimientos improductivos y dar celeridad procesal, pudiendo optar ya sea por la vía verbal, telefónica, correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, agotada las formas antes señaladas, el Secretario dejara constancia sobre la resulta, y si la misma se hace efectiva se tendrá como citada a la persona.

Al criterio que acaba de ser transcrito, cabe el añadido de que, la Sala atendiendo al sentido garantista de la actividad citatoria, en lo referente a que el aseguramiento de la misma, involucra el cumplimiento del principio jurídico del debido proceso, que implica el derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, como tener oportunidad de ser oído y a hacer valer las pretensiones legítimas frente al juez, considera oportuno indicar que en el caso de la citación, no puede el Tribunal que este conociendo del proceso fijarla a las puertas del Tribunal, porque de hacerlo desnaturaliza el sentido intrínseco de la misma (tiene carácter personalísimo), ya que esa práctica es propia de las notificaciones, “cuando no se exprese el lugar donde puedan ser notificados y se tendrá como dirección la sede del Tribunal”, de hacerse se estaría en presencia de una forma defectuosa de convocatoria.

En todo caso si la citación no expresara el lugar, se entiende que la persona está ausente o no localizada, siguiendo para tal fin lo dispuesto en los artículos 171 y 172 del Código Orgánico Procesal Penal. 

Por último, en los casos no previstos anteriormente, podrá aplicarse de forma supletoria, las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, referente a la formalidad de la citación.

En este sentido, las razones que han sido expuestas precedentemente, concurren como elementos de plena convicción que el no cumplimiento de las formalidades en el trámite de la citación, apartándose de lo preceptuado por la ley, apareja la nulidad del acto, como aconteció en el presente caso e, indudablemente, esta falencia procesal por parte del Juez A quem, cercenó a la víctima el debido proceso, el derecho de ser oído y la tutela judicial efectiva, produciendo un estado de indefensión absoluta, así como un error in procedendo jurisdiccional, y en consecuencia la decisión sub examine está afectada por un vicio no subsanable.

Sobre esta perspectiva, todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, en materia penal, deben concebir que el proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad.

(…) 

Dentro de este marco, con referencia a las nulidades en un caso similar, la Sala de Casación Penal, en sentencia número 032 de fecha 13 de mayo de 2021, precisó:


“…Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas.


En atención a los considerandos que preceden, resulta obvio que el Juzgado (…) en función de Control (…), incurrió en una causal de nulidad absoluta, lo que origina que el acto de la audiencia preliminar, no pueda surtir efecto alguno (quod nullum est, nullum producit effectum), en aplicación del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)


Simultáneamente, la Sala tampoco puede dejar pasar por alto, las infracciones cometidas por la Corte de Apelaciones (…), que sin duda vulneró también el debido proceso y la tutela judicial efectiva, contenida en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al constatarse defectos esenciales de actos procesales, como la convalidación de la decisión dictada por el Juez de Instancia, y la extralimitación de sus funciones como Tribunal Colegiado al momento de emitir una decisión propia sin razonamiento lógico y coherente, afectando la eficacia y la validez de estos actos, así como algún interés fundamental de las partes en el cumplimiento de normas de esencial observancia.

(…)

Primeramente, en sintonía con la omisión realizada por el Juez de Control antes mencionado, no entiende esta Sala, como el Tribunal de Alzada no cumplió con su deber, de decretar la nulidad absoluta de oficio cuando se ha verificado el quebrantamiento flagrante (como en el presente caso) de las normas que conforman el ordenamiento jurídico, (…)

 
Contradicción por demás que dejó en estado de desamparo a la víctima nuevamente, por cuanto la Alzada, afirma equívocamente lo siguiente:


 “… desde el 11 de octubre de 2018, la voluntad negativa de la víctima en comparecer a la audiencia preliminar, pues a  partir de ese momento no hizo acto de presencia en forma alguna, muy a pesar de haber quedado notificada el 18 de septiembre de 2018, a través de su representante judicial…”, argumentando además, “… No podía entonces el Juez de Instancia postrarse a la espera del apersonamiento benevolente de la víctima, en menoscabo de los derechos y garantías de los otros sujetos intervinientes, pues el jurisdicente es el director del curso de la causa y no las partes.”


Mal puede aseverar el Tribunal Colegiado, que las partes (en este caso la víctima) quedan “citadas”, con actos anteriores a la celebración o ejecución de estos, cuando los mismos han sido diferidos por causas propias del proceso, considerándose un “… comportamiento esquivo…”. Como se señaló ut supra, para que proceda el acto de la “citación”, siempre y cuando no se realicen en audiencia oral, las partes, deben ser debidamente informadas de manera cierta y efectiva, sobre tal situación, de forma que no quede ilusoria su comparecencia, debiéndose dar trámite y consecuencial agotamiento de los artículos 168, 169 y 170 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De admitirse esta falacia, es subvertir el debido proceso a favor de una de las partes, violentándose derechos constitucionales y procesales, que originan sin duda un retardo procesal inexcusable por imperativo de Ley y reposiciones inútiles en detrimento del justiciable.

También se observa con mucha preocupación que el Alzada, en lo atinente a la aplicación del artículo 309 “ordinal 1” utilizado por la Instancia, exprese que “… no existió error de aplicación ni de interpretación de la norma, pues solo se está ante un error de transcripción del número identificativo del artículo en cuestión, no causando ello lesión alguna al reclamante. …”.

En razón de lo antes plasmado, la Sala no puede asentir un error de transcripción, que si bien es cierto, no se configura como un error grotesco que implique un desconocimiento en los criterios de interpretación o en la ignorancia en la aplicación de una interpretación judicial, también es innegable que las decisiones judiciales son del dominio público, académico, intelectual y científico; por ende, deben ser realizadas con total apego a la Ley vigente, sin que quede dudas sobre el actuar de los órganos de administración de justicia, a los fines de impedir falsos supuestos de la norma jurídica.

Finalmente, esta Sala debe precisar, que los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora.

El Poder Judicial, es el llamado a aplicar el ordenamiento jurídico, de manera eficiente y efectiva, siendo de impretermitible cumplimiento su ejercicio, tomando en cuenta la axiología jurídica y la posibilidad innegable de dar respuesta a todos los delitos, considerando el sistema de valores jerarquizados constitucionalmente, pues lo contrario haría que se difumine la certeza en la aplicación de la justicia, cayendo en un penalismo falso, cuya consecuencia es un discurso jurídico-penal mendaz, en detrimento de la justicia cierta.

En segundo lugar, se pudo constatar del fallo, un desatino procesal por parte de la Alzada, en contravención del debido proceso, (…)

(…)

En el presente caso, se evidencia que existe en el fallo emitido por la Corte de Apelaciones una contradicción en los argumentos presentados en su motiva, por cuanto los planteamientos expuestos se contradicen entre sí. 

En este sentido, indicó que el juez de la primera instancia no silencio los pedimentos de la defensa, en lo referente a la oposición de excepciones expuestas, por cuanto al haber prosperado la primera la primera de las cuestiones de previo y especial pronunciamiento, resultaría inoficioso entrar a conocer de las otras cuestiones alegadas por la defensa, ya que resultaría redundante anular nuevamente el acto conclusivo en la misma audiencia, no obstante, a pesar de lo antes señalado se pronuncia sobre la excepción establecida en el artículo 28.4 literal ‘c’, del Código Orgánico Procesal Penal.


Asimismo, resulta oportuno señalar que tan confuso e inoportuna es la decisión de la alzada, que el artículo 33 en su numeral 4 señala: (…)

(…)


En este sentido, al verificarse la declaratoria con lugar de cualquiera de los supuestos previsto en el numeral 4, nace de pleno derecho el sobreseimiento de la causa. Más grave aun cuando la Alzada señala: “…la declaratoria con lugar de las excepciones opuestas por la defensa traen como consecuencia directa el sobreseimiento de la causa (artículo 34 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal) y, a esta conclusión llegó el a quo (a pesar de no hacerlo de manera expresa en la decisión de fecha 03 de junio de 2019) al decretar la nulidad de la acusación fiscal y reponer la causa a la fase preparatoria.


Y luego de una revisión exhaustiva, de las actas se constató que el Tribunal de Primera Instancia en función de Control, nunca decretó el sobreseimiento de la causa, lo que hizo fue declarar “…la nulidad absoluta de la acusación fiscal, reponiendo la misma a la fase de investigación a los fines que el Ministerio Público se pronuncie en relación al escrito presentado por la defensa privada (…) y no como lo señala de manera falaz la Segunda Instancia, incurriendo en el vicio de incongruencia positiva o ultrapetita, al exceder su labor revisora más allá de los límites legales establecidos, al expresar: “…Aun cuando la alzada está de acuerdo con la decisión recurrida, amplia la misma y declara el SOBRESEIMIENTO (…) , en virtud de quedar claro que en el presente proceso no se evidencia carácter penal alguno en contra de los referidos imputados. …”, dictando una decisión propia, porque según a criterio de esta “…En consecuencia, lo propio y ajustado en derecho es que esta Corte de Apelaciones en cumplimiento de su función revisora y acorde con la ley adjetiva penal y jurisprudencia constitucional la cual le permite dictar una decisión propia cierre el proceso al considerar como una reposición inútil seguir desgastando los órganos del Estado en un asunto que deviene indefectiblemente en un sobreseimiento. …”, cuando esta última institución procesal no fue decretada por la Instancia.

Aunado a lo anterior, sobre la actuación de las Cortes de Apelaciones, para dictar una decisión propia, en sentencia número 1068 de fecha 9 de diciembre de 2016, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:


“… De manera que, no puede un Juez o Jueza dictar una decisión, en el marco de un proceso cuyo debate no presenció; es decir que por imperativo de su falta de inmediación respecto a las pruebas observadas en el juicio oral, las Cortes de Apelaciones no pueden valorar con criterios propios las pruebas evacuadas en el juicio oral y público ni establecer la comprobación de los hechos del proceso por su cuenta…”

En consideración a la jurisprudencia antes mencionada, solo le es consentido a las Cortes Apelaciones dictar una decisión propia bajo los supuestos siguientes:

1.- “… siempre y cuando el fundamento del recurso de apelación sea la inobservancia de la ley, en aquellos asuntos donde no se requiera la realización de un nuevo juicio oral y público con base en las comprobaciones de los hechos ya fijados por el Juez o Jueza que dictó la decisión recurrida …”, y,


2.- “… debe ceñirse a un error de derecho en el que incurre el Tribunal de Primera Instancia al interpretar erróneamente o inobservar una norma, como por ejemplo, cuando se incurre en error de derecho al calificar el hecho como delito no siendo punible; o cuando al delito que se da por probado se le atribuye una calificación jurídica distinta; o cuando se comete un error de derecho en la calificación de las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal. …”.

Y en el presente caso, no se estableció ninguna de las derivaciones anteriores, por lo que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, violentó el derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al extralimitarse en sus funciones jurisdiccionales.

En consecuencia, constatándose de lo anteriormente expuesto una situación procesal defectuosa, en perjuicio del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual debe ser corregido, en salvaguarda del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, como garantía de orden constitucional, concatenado con lo previsto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 28 de mayo de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua.

De igual forma, la nulidad absoluta acá declarada, comporta la reposición de la causa al estado en que un Tribunal de Primera Instancia en función de Control distinto, proceda con la premura del caso, convocar a las partes para la celebración del acto de la audiencia preliminar, conforme lo indicado en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir con el trámite de su efectiva citación, y dicte la correspondiente decisión, prescindiendo de los vicios aquí señalados.

Comentario de Acceso a la Justicia: Es de interés la decisión judicial, especialmente en relación con la figura procesal de la citación, toda vez que en la presente sentencia la Sala de Casación Penal entra a conocer de oficio en virtud de develarse ante la revisión de la causa penal una desatención de orden público y procesal por cuanto el juez de control utilizó para decretar la desestimación de la acusación particular propia una apreciación subjetiva, asegurando que la víctima se negó a recibir la boleta de citación, tomando como certeza de ello la simple nota suscrita por un alguacil en el reverso de la citación en la que acotó que una persona presente en el lugar de la citación, no quiso identificarse, ni recibir la boleta, circunstancia que, en criterio de la Sala de Casación Penal, no demuestra fehacientemente que la víctima se haya negado a recibir la boleta.

Así mismo, resalta la Sala que la inasistencia de la víctima no acarrea la desestimación de la acusación, ya que a tenor de lo establecido en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, la inasistencia de la víctima no impide la realización de la audiencia preliminar.

Debido a ello, la Sala, pasa a explicar las formas en que los tribunales deben agotar todas las vías legales para lograr de forma efectiva, la comparecencia de la víctima a la audiencia preliminar, tal y como lo señalan los artículos 168, 169, 170, 171, 172 y 173 todos del Código Orgánico Procesal Penal, de manera tal que conste en autos la convicción real y palmaria de que fue debidamente citada; y, una vez agotado el llamado a comparecer de la víctima con el debido acatamiento de las previsiones de ley, es cuando operará sin más trámite la realización de la audiencia preliminar sin su presencia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 310 ejusdem.

Concluye la Sala que, con relación a los sujetos procesales en consonancia con los artículos del COPP antes referidos, se librará citación solo a la víctima, expertos o expertas, intérpretes y testigos, así como a los militares en servicio activo y funcionarios policiales, operando para los demás sujetos procesales intervinientes, verbigracia defensores o representantes legales, la notificación, estableciendo así los límites de la naturaleza del acto a quien va dirigido , y al no constar en el expediente que las partes fueron debidamente citadas, de manera alguna se puede concluir que la inasistencia de los mismos les sea imputable.

En este sentido, el acto de la citación para los procedimientos en cualquier jurisdicción, debe realizarse respetando el principio audiatur et altera pars, que consagra el derecho de las partes que participan en el proceso a ser oídos en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable establecido por la ley.

En la misma sentencia la Sala de Casación Penal destacó el hecho de que la Corte de Apelaciones no se percatara de la violación procesal, como lo fue la falta de citación real y efectiva de la víctima ya precedentemente explicada.  

Sobre esa decisión, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, constató una vez revisadas las actas, que el Tribunal de Primera Instancia en función de Control, decretó la nulidad absoluta de la acusación fiscal, reponiendo la causa a la fase de investigación a los fines que el Ministerio Público se pronuncie en relación al escrito presentado por la defensa privada.

Voto Salvado: No tiene

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/julio/312684-059-19721-2021-C21-22.HTML

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