Sala: Constitucional
Tipo de Recurso: Solicitud de Avocamiento
Materia: Penal.
Nº Exp: 22-0989
Nº Sent: 0006
Ponente: Gladys María Gutiérrez Alvarado
Fecha: 22/02/2023
Caso: “Mediante escrito presentado en fecha 7 de diciembre de 2022 ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado el abogado Terry J. León,inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 120.543, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos JESÚS JOSÉ RAFAEL VELÁSQUEZ GAMERO y SEBASTIÁN ACOSTA CASTAÑEDA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad V-13.499.494 y V-12.912.466 respectivamente, quienes poseen la condición de víctimas en la causa penal N° 42C-20039-2022, según se evidencia en poderes penales autenticados en fecha 6 de abril de 2022 por ante la Notaría Pública Trigésima de Caracas, municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 3, Tomo 27 y N° 6 del mismo Tomo, solicitó AVOCAMIENTO del proceso penal identificado con el alfanumérico 42C-20039-2022, actualmente cursante por ante el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 31 numeral 1, y artículos 106, 107, 108 y 109, todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.”
Decisión: “1.- RATIFICA la competencia para el conocimiento del presente asunto establecida mediante sentencia dictada por esta Sala bajo el número 1154, del 14 de diciembre de 2022.
2.- PROCEDENTE la presente solicitud de avocamiento.
3.- CON LUGAR la solicitud de avocamiento, en consecuencia, se AVOCA a la causa penal, n.° 42C-20039-2022, que cursa actualmente ante el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por por la presunta comisión de los delitos de fraude, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 2 del Código Penal Venezolano, Forjamiento de Documento Público, tipificado en el artículo 319 del Código Penal Venezolano, Uso y Aprovechamiento de Documento Falso, tipificado en el artículo 322 del Código Penal Venezolano, Falsa Atestación Ante Funcionario Público, Tipificado en el artículo 320 del Código Penal Venezolano, y Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 numeral 8 ejusdem.
4.- Declara la NULIDAD ABSOLUTA de: 1) el acto de juramentación de la abogada Francy Yineska Mora Ramírez, quien manifestó obrar en condición de defensora del ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino, 2) de la solicitud del control judicial e interposición de excepciones presentadas por la mencionada profesional del derecho en la causa sub examine., 3) de la decisión de fecha 21 de noviembre de 2022, dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la excepción opuesta y decretó el sobreseimiento con fundamento en lo dispuesto en el artículo 34.4 y 300.5 del Código Orgánico Procesal Penal, 4) de la decisión de fecha 14 de diciembre de 2022, dictada por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso ordinario apelación interpuesto contra la decisión fecha 21 de noviembre de 2022, dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la excepción opuesta y decretó el sobreseimiento en favor del ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino, y, finalmente, 5) de todas aquellas solicitudes, actos procesales y decisiones judiciales que directa o indirectamente haya derivado de una actuación ejercida por la señalada abogada, en representación del ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
5.- Se REPONE la presente causa al estado de que otro tribunal de igual categoría y competencia material y territorial, distinto de los Tribunales Cuadragésimo Segundo y Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siga conociendo del presente asunto en fase de investigación hasta tanto la Fiscalía Trigésima Sexta Nacional con competencia Plena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, concluya la aludida fase preparatoria con el acto conclusivo que a bien considere.
6.- Se ORDENA darle continuidad inmediata al presente proceso penal, con estricta sujeción a los postulados de supremacía constitucional, legalidad e igualdad procesal, expectativa plausible, confianza legítima, juez natural, acceso a la justicia, justicia oportuna, debido proceso y tutela judicial efectiva, entre otros tantos que están contemplados en nuestras fuentes del derecho, que son inherentes a los sujetos procesales y que deben informar este y todos los procesos jurisdiccionales de la República.
7.- SE DEJA SIN EFECTO la medida de suspensión de la causa penal originaria que se decretó por esta Sala mediante decisión número 1154 del 14 de diciembre de 2022.”
Extracto: “(…)
En el presente caso se solicitó el avocamiento de esta Sala Constitucional para que conociera del proceso penal llevado, inicialmente, ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (…) (y, seguidamente, ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (…) de ese mismo Circuito Judicial Penal), en el que los aquí solicitantes interpusieron querella (…) por la presunta comisión de los delitos de Fraude, (…), Forjamiento de Documento Público, (…) , Uso y Aprovechamiento de Documento Falso, (…), Falsa Atestación Ante Funcionario Público, (…), y Asociación para Delinquir, (…)
(…)
Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, dada la gravedad que prima facie se observa de cada una de las denuncias esgrimidas y de su posible subsiguiente trascendencia de la esfera jurídica-constitucional inherente a los solicitantes de autos, la Sala entrara a examinar técnicamente cada una de ellas, en los términos siguientes:
El solicitante indica, como primer argumento de su solicitud de avocamiento, que en la causa cuyo avocamiento peticiona, fue juramentada (…), como “defensora” del ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino, quien, según se desprende de autos, no se encontraba formalmente imputado por el Ministerio Público, por lo que el ciudadano antes nombrado no tenía la condición de imputado y, por ende, carecía de la facultad de nombrar defensor y, por ende, el tribunal en cuestión no tenía la potestad legal de juramentar a la prenombrada abogada , como defensora del referido ciudadano. Ninguno de esos tres actores estaba habilitado, al menos por la Ley, para desplegar las actuaciones que ejercieron.
Al respecto, el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, enmarcado en el Libro Primero, Título IV de ese instrumento penal adjetivo fundamental (De los sujetos procesales y sus auxiliares), dispone lo siguiente:
Nombramiento
Artículo 139. El imputado o imputada tiene derecho a nombrar un abogado o abogada de su confianza como defensor o defensora. Si no lo hace, el Juez o Jueza le designará un defensor público o defensora pública desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración. (omissis) –Vid. Arts. 127.3 y 141 eiusdem, entre otros-
Como se infiere de ese precepto, la facultad de nombrar a un abogado en el proceso penal la tiene el imputado o imputada, es decir, “a quien se le señale como autor o autora, o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a los establecido en este código”, y “…a la persona investigada a quien el fiscal del Ministerio Público le atribuye la comisión de un hecho punible en acto de imputación formal ante el fiscal.” (Art. 126 Constitucional).
A mayor abundamiento, resulta pertinente, a los fines de profundizar el análisis de esta primera denuncia que sustenta la presente solicitud de avocamiento, insistir en el concepto de partes en el proceso penal, pues sólo a las personas que poseen tal condición le es permitida la actuación e intervención en el asunto penal (…)
En este sentido, las partes dentro del proceso penal, son por antonomasia y en general: El Ministerio Público (en los delitos de acción pública), la o las víctimas –que adquieran tal condición conforme a la ley- y el o los imputados –lato sensu-. En general, estos dos últimos intervienen en el proceso a través de su o sus apoderados judiciales –en caso de la víctima–, y defensor o defensores privados o públicos –en el caso del imputado– (Vid. s.S.C n° 1094/2011, del 13 de julio, n° 1581/2006, del 9 de agosto , n° 871/2015 del 17 de julio y n° 194/2017, del 9 de abril), mientras que el Ministerio Público actúa, en ese contexto, a través de sus fiscales, cuya máxima autoridad es el Fiscal General de la República.
El Ministerio Público y la víctima ejercen una función activa, en tanto el primero representa el interés estatal de investigar y, de ser el caso, ejercer la acción penal y exigir la determinación de la probable responsabilidad penal (incluso civil derivada de aquella), junto a las consecuencias respectivas; actuaciones que también interesan a la víctima, la cual, en algunos casos asume la condición de parte.
(…)
Por su parte, la legitimación pasiva en el proceso penal, proviene, ante todo, de un acto de imputación hecha por la autoridad encargada de la persecución penal, y corresponde al imputado o imputados, quienes actuarán en él a través de sus abogados, defensores públicos o privados (Vid. s.S.C n° 2316/2003, del 22 de agosto)
(…)
Por ello, la Sala ha indicado, en relación a la adquisición de la condición de imputado, lo siguiente:
“…en nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 [ahora 133] del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye (sentencia n. 1.381/2009, del 30 de octubre).
Dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Esos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación (sentencia n. 1.381/2009, del 30 de octubre), generalmente identificado con el término “imputación formal”.
Igualmente, debe reiterarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:
1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.
2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.
Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).
(…)
En aras de fortalecer y desarrollar el criterio vinculante asentado en sentencia n. 1.381/2009, del 30 de octubre, así como de evitar la práctica de eventuales investigaciones a espaldas del imputado, debe esta Sala establecer que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de llevar a cabo la imputación, sin demora alguna, una vez que tenga suficientes elementos que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, acto procesal que debe ser practicado necesariamente durante la fase de investigación. Lo anterior obedece a que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esto último, debe reiterarse que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, esto es, sin que previa y formalmente se le haya comunicado a esa persona en la sede del Ministerio Público, el hecho por el cual se le investiga…”. (Vid. s.S.C n° 207/2010 , del 9 de abril).
De lo anterior se tienen entonces que la condición de imputado como parte formal del proceso, se obtiene en razón de 2 situaciones:
1.- La primera, a consecuencia de la aprehensión hecha sobre una persona, por los órganos de seguridad y orden público, ya sea a) producto de la materialización de una orden de aprehensión librada previamente por un Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, previa solicitud del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículos 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal (Vid. s.S.C n.° 1.381/2009, del 30 de octubre); b) cuando la aprehensión ha sido hecha como consecuencia de una aprehensión flagrante en los términos previstos en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 274 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal (Vid. s.S.C n.° 276/2009, del 20 de marzo).
2.- La segunda forma, es que el acto de imputación formal se realice ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) la persona haya sido citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano (Vid. s.S.C n.° 754/2021, del 9 de diciembre) y exista fundamento y oportunidad para realizar ese acto jurídico. En esos supuestos, el acto de imputación formal se realiza en sede fiscal, pues éste –el acto de imputación formal– es, en esencia, un actividad inherente, ante todo, al Ministerio Público, el cual, al ser el órgano encargado constitucionalmente (ex–artículo 285.4) de ejercer la acción penal, en nombre del Estado Venezolano, es a quien precisamente corresponde realizar dicho acto, dentro de los parámetros que prevé nuestro ordenamiento procesal penal.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se precisó que:
“… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Pena…”. (Vid. s.S.C n.° 754/2021, del 9 de diciembre, y s.S.C.P n.°479/2007, del 6 de agosto).
Esta condición de imputado no puede ser equiparada con la condición de investigado que puede dársele a cualquier persona cuyo nombre aparezca vinculado con los hechos o circunstancias que constituyen el objeto de la investigación realizada por el Ministerio Fiscal en esta primera etapa del proceso penal, ya que esta última no supone, en modo alguno, la atribución a dichas personas de la autoría o participación en la comisión de ningún hecho punible, sino sólo la vinculación de éstas, por ejemplo, como sospechosos o testigos, con los sucesos o situaciones fácticas que son objeto de investigación por parte del Ministerio Público en la fase inicial del procedimiento penal.
(…)
Ahora bien, como ya se verificó, en el expediente de autos no reposa instrumento alguno que acredite la cualidad “imputado” del ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino, circunstancia que debió verificar, ante todo, la abogada “nombrada” “defensora” (antes de proceder a la aceptación de tal “nombramiento”), y, subsiguientemente, el titular respectivo del Juzgado Primero (…) de Control (…) como presupuesto procesal indispensable para tomarle juramento como “defensora” del “imputado”, ambos jurídicamente inexistentes en ese contexto.
En efecto, al ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino, identificado ut supra, no se le ha imputado en sede fiscal, ni se le ha detenido en virtud de una orden de aprehensión o en virtud de la comisión de un delito flagrante. Por ello, en casos como estos donde no hay flagrancia, ni orden de aprehensión, la condición de imputado como parte formal del proceso, solamente la puede otorgar formalmente el Ministerio Público a una determinada persona, con base en el acto de imputación formal –que hoy regula de manera expresa el artículo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal–, o mediante la declaratoria judicial, en razón de existir una imputación material, a pesar de no haber sido formalmente imputado por el Estado, a través del Ministerio Público.
Al respecto, debe advertirse el cardinal deber de respetar la Constitución y las leyes (Art. 131 Constitucional), el cual es especialmente exigible por los actores del Sistema de Justicia, entre ellos, Juezas, Jueces, abogadas y abogados autorizados para el ejercicio (artículo 253 eiusdem), sujetos cualificados de ese deber, en tanto profesionales del Derecho.
Como se evidencia, tales actuaciones transgreden las referidas normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, y, por ende, violan los axiomas fundamentales de legalidad, igualdad procesal, expectativa plausible, confianza legítima, seguridad jurídica, debido proceso y tutela judicial efectiva, junto a criterios inveterados en los que esta Sala ha explicado e, incluso, desarrollado, tales pilares del ordenamiento jurídico.
Tal circunstancia, en razón de lo dispuesto en los artículos 25 Constitucional y 175 del Código Orgánico Procesal Penal (entre otras fuentes del derecho), vicia de nulidad absoluta tales actos de nombramiento, aceptación y juramentación de “defensora” identificada ut supra, así como las actuaciones subsiguientes desplegadas en conjunto y por separado por ella y por el pretendido “imputado”, en franca subversión al orden legal y constitucional vigente, cohonestadas por los demás tribunales que han conocido de la causa.
(…)
En el caso bajo examen, tal como lo indica el solicitante del avocamiento, para el momento de llevarse a cabo la designación y juramentación de la profesional del derecho (…) como abogada del ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino, resulta viciada de nulidad absoluta, la cual se extiende a todas las solicitudes que dicha abogada haya podido presentar en el transcurso de la investigación penal objeto de la presente solicitud, pues al no poseer el mencionado ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino, la condición de imputado, no podía ser considerado como parte en el proceso penal adelantado por la Fiscalía (…)
(…)
Ahora, si bien la consecuencia de la declaratoria ha lugar de esta primera denuncia es la reposición de la causa a estado de que continué la investigación penal signada con el alfanumérico 42C-20039-2022, hasta la presentación una eventual acto imputación formal en contra del ciudadano antes señalado, y, en fin la presentación de un acto conclusivo por parte de la Fiscalía correspondiente; no obstante la Sala, dada la gravedad de las denuncias efectuadas por el solicitante del presente avocamiento, y su clara afectación al orden público, situación que trasciende de la esfera de sus derecho subjetivos, estima necesario, especialmente en esta nueva etapa de profundización del reimpulso del Poder Judicial, entrar a conocer del resto de las delaciones que sustentan la presente revisión constitucional, para lo cual se observa lo siguiente:
Con respecto a la segunda denuncia, indica el solicitante que, pese a la falta de cualidad de la profesional del derecho, Francy Yineska Mora Ramírez, ésta, en representación del ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino, presentó en fecha 1° de septiembre de 2022, presentó escrito de excepciones alegando la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “C”, referidos a que los hechos contenidos en la denuncia, en la querella de la víctima, la acusación fiscal o el escrito de acusación particular propia de la víctima, o su acusación privada, no revestían carácter penal, la cual fue indebidamente tramitada por el Tribunal de control que conoció, quien luego de asumir dicha excepción como de “mero derecho”, la declaró con lugar y decretó el sobreseimiento a favor del ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino, de conformidad con lo previsto en los artículos 34.4 y 300.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, a los efectos de la resolución de la presente denuncia, la Sala estima pertinente realizar algunas consideraciones de la naturaleza de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “C”, referidos a que los hechos contenidos en la denuncia, en la querella de la víctima, la acusación fiscal o el escrito de acusación particular propia de la víctima, o su acusación privada, no revestían carácter penal, y, en este sentido, precisa lo siguiente:
La potestad del Estado de perseguir y sancionar aquellos hechos previstos en la legislación penal como delito, conocida como ius puniendi, o derecho de penar, justifica la existencia del derecho penal y la posibilidad para el Estado de definir, a través de normas jurídicas, los hechos que se estimen como tales y la penas a imponer.
En este orden de ideas, debido a que el ejercicio de esta facultad puede arrastrar consigo terribles consecuencias para los derechos fundamentales de todo ciudadano, en especial, el derecho a la libertad personal, reconocido como el más fundamental de todos los derechos, luego del derecho a la vida (Vid. s.S.C n° 136/2021, del 30 de abril), el Estado, sin dejar de un lado su deber de perseguir y sancionar el delito, ha establecido dentro de sus modelos juzgamiento criminal, una serie de principios, recursos y medio procesales que viene a limitar o racionalizar el uso desmedido de ese poder de castigar, en aras de fortalecer la defensa de los derechos y libertades individuales de aquellas personas que son objeto de la persecución penal.
(…)
Uno de esos medios de defensa lo constituyen los obstáculos al ejercicio de la acción penal, que son aquellas situaciones de orden fáctico o jurídico presentes en el hecho investigado o en la persona del imputado, que reconoce la propia ley penal, como un medio de defensa puesto a la disposición del encartado, a los efectos de enervar o limitar temporal o definitivamente, la acción en la que sustenta la persecución penal que ejerce el estado a través de uno de sus órganos –el Ministerio Público en el sistema procesal penal venezolano–.
(…)
La doctrina patria desde Arminio Borjas (Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano), nos enseña que las excepciones son un mecanismo de defensa que obra contra la legitimada o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de los libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal (y su coadyuvante) y el sujeto pasivo de esa relación (imputado o procesado).
Una de esas excepciones, la constituye la prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “C”, del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece:
Excepciones
Artículo 28. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
(…)
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
(…)
c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
(…)
Del contenido de la citada norma, dos aspectos resultan trascendentales a destacar a los efectos de la presente decisión, uno de orden procesal, referido a la oportunidad en que pueden oponerse las excepciones durante el proceso penal –del cual nos referiremos más adelante–, y otro, de orden sustantivo, circunscrito a la naturaleza punible o no del hecho objeto de “la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada”, del cual pasaremos seguidamente a realizar unas precisiones que nos permitan entender los casos en que resulta válida su procedencia.
En este sentido, lo primero a precisar es que el supuesto básico de la excepción contenida el artículo 28, numeral 4, letra “C”, se concreta en una situación de atipicidad (la cual es, a su vez, es una causa de sobreseimiento –art. 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal), lo cual ocurre, cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, o pudo haberlo estado en la nuestra, pero para el momento de examen de los hechos, la misma se encuentra despenalizada.
(…) en fin, que, ab initio o desde un principio, la conducta o hecho sometido a análisis jurídico-penal, no tiene relevancia en ese ámbito punitivo; lo que resulta especialmente importante desde la óptica del principio de legalidad penal, generalmente expresado en su dimensión lingüística latina: Nullum Crimen, Nulla Poena sine lege scripta, stricta, praevia et certa, pero también desde los axiomas de seguridad jurídica, debido proceso y tutela judicial efectiva.
Sobre esta específica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente:
“La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigación –y ello, como condición sine qua non para su viabilidad-, el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal. (…)
Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica-penal del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste –el hecho– en alguna norma penal; ello, luego de iniciada la investigación penal, pues la irrelevancia penal apreciada antes de iniciar la investigación, generaría la desestimación de la denuncia o querella (vid. entre otros, artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal).
De allí que para determinar si el hecho contenido en la denuncia, la querella, la acusación fiscal o particular propia de la víctima o su acusación privada, reviste carácter penal, el juez de Control debe entrar a analizar, en la oportunidad respectiva, sobre la base de los recaudos acompañados y las pruebas aportadas por las partes, las razones en las cuales el imputado, como el Ministerio Público y la víctima, sustentan la relevancia penal o no del hecho objeto del proceso penal, pues que el hecho no revista carácter penal constituye, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala, un aspecto de fondo que puede ser revisado por el Juez de Control nuevamente en la audiencia preliminar (Vid. s.S.C n° 1676 /2007, del 3 de agosto).
(…)
En razón de ello, cuando la excepción es promovida en fase preparatoria –como ocurrió en el presente caso–, el Código Orgánico Procesal Penal dispone en su artículo 30 lo siguiente:
Trámite de las Excepciones
Durante la Fase Preparatoria
Artículo 30. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.
Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión Como querellante.
Si la excepción es de mero derecho, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.
(…)
Como se observa, salvo los casos de excepciones de mero derecho, la citación de las partes, a los fines de su convocatoria a la audiencia prevista en el artículo ut supra transcrito, es de obligatorio cumplimiento, a fin de debatir los fundamentos de la excepción opuesta, salvo sanción de nulidad; todo ello en resguardo de la legalidad e igualdad procesal, del debido proceso y la seguridad jurídica, entre otros valores, principios, derechos y garantías vinculados.
Ahora bien, una excepción es de mero derecho cuando en la causa no existe hechos que probar y sobre los que pronunciarse, siendo esta circunstancia, es decir, la declaratoria de mero derecho, la que permitirá –en el procedimiento de excepciones opuestas en fase preparatoria– prescindir de la audiencia y de la actividad probatoria que dentro de ella, ha de llevarse conforme lo pauta los apartes primero, segundo y quinto, del artículo 30 ut supra transcrito.
Sin embargo, como lo ha declarado esta Sala, la circunstancia de que una causa sea de mero derecho no elimina el interés que algunas personas puedan tener en exponer su opinión sobre el asunto, por lo que, aunque de acuerdo a lo previsto en los apartes segundo y tercero del citado artículo, se permita prescindir de la audiencia para resolver la excepción opuesta, la Sala entiende que la declaratoria de mero derecho no puede implicar la eliminación de la oportunidad procesal para hacer valer cuanto se estime necesario para la mejor defensa de los derechos o intereses, pues aún cuando el asunto pueda referirse a aspectos meramente jurídicos, es decir, de mero derecho, donde no haya hechos que probar, sí puede haber -y en efecto suele ocurrir- interés en exponer argumentos a favor o en contra de lo pretendido con la excepción opuesta, por lo que aún en estos casos, siendo el asunto de mero derecho, cualquiera de las partes pueden solicitar la convocatoria de la audiencia a los fines de exponer lo que a bien consideren para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Véase s.S.C n° 1122/2003, del 14 de mayo, n.° 1946/2033, del 16 de julio y n.° 125/2004, del 12 de febrero).
En el caso de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “C”, del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se ha indicado, será siempre necesario el análisis de los recaudos que reposan en el expediente y de aquellos aportados por las partes para sustentar la relevancia penal o no del hecho objeto del proceso penal, pues que el hecho no revista carácter penal constituye un aspecto de fondo que debe ser revisado por el Juez de Control (Vid. s.S.C n° 1676 /2007, del 3 de agosto).
Siendo esto así, la referida excepción no debe ser tenida por el Juez de Control como una excepción de mero derecho, pues que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse per se y en cualquier caso como un asunto de mero derecho, debido a que las circunstancias que puedan argumentarse sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren ser probadas, por tratarse de una causal objetiva de sobreseimiento, circunscrita a la relevancia jurídico-penal del hecho cometido.
En un sentido similar, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, asentó el siguiente criterio:
“…Una excepción es de mero derecho cuando la circunstancia alegada no necesita ser demostrada, vale decir, no existen hechos que probar, como en el caso de la prescripción de la acción penal o que resulte acreditada la cosa juzgada. En razón de que la excepción alegada no requiere de ser probada es que se hace innecesaria la convocatoria de la audiencia oral, procediendo en ese caso el Juez de Control a decidir luego de transcurrido los cinco días concedidos a las partes para contestar la excepción opuesta. Lo mismo ocurrirá en el caso de que no se ofrezcan pruebas en el escrito de interposición de la excepción.
(…)
La excepción opuesta por la defensa, referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren ser probadas…”. (Vid. s.S.C.P n° 298/2007, del 12 de junio y n.° 686/2008, del 12 de diciembre).
De lo anterior resulta entonces que cuando la excepción opuesta es la prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “C”, del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que “la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada”, la posibilidad de prescindir la audiencia, bajo la consideración de que el asunto es de mero derecho, está negada, por lo que el Juez que conozca de la señalada excepción deberá proceder a la convocatoria de la audiencia, cuando se hubieren promovido pruebas, prevista en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver la procedencia o no de la excepción.
Por ello, se insiste, cuando el fundamento de la excepción opuesta es, que los hechos contenidos en la denuncia, en la querella de la víctima, la acusación fiscal o el escrito de acusación particular propia de la víctima, o su acusación privada, no revisten carácter penal; esto constituye una situación compleja, que no puede considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos que dieron origen al proceso penal, requieren ser mínimamente probadas.
(…).
De otra parte, encontramos que en cuento a la oportunidad procesal para la locomoción jurídica de estos medios defensivos –las excepciones–, el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa que: “durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal”, es decir, el legislador permite que estos medios de defensa dirigidos a obstaculizar el ejercicio de la acción penal, puedan ser opuestas en cualquiera de las tres fases de conocimiento, en que se desarrolla el proceso penal, esto es, las fase preparatoria o de investigación, la fase intermedia y de juicio oral.
Ahora bien, dado que en el presente asunto la fase preparatoria fue la oportunidad procesal donde se promovió la excepción objeto de análisis, y, en definitiva, por cuanto esta causal objetiva referida la relevancia jurídica-penal del hecho cometido, puede comprometer el desarrollo adecuado de las funciones constitucionalmente asignadas al Ministerio Público, así como la finalidad legal asignada a la fase preparatoria del proceso penal, resulta necesario un análisis detenido y hermenéutico de la excepción bajo estudio, a fin de armonizar el contenido de este poder defensivo otorgado al encartado, con el objeto de la fase del investigación y las funciones de dirección que sobre dicha fase le han sido atribuidas al Ministerio Público, por mandato constitucional ex–artículo 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, la Sala estima pertinente precisar que el supuesto de atipicidad al que se refiere esta excepción –y del también hace referencia uno de los supuestos de sobreseimiento previstos en el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal–, aun y cuando esté vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, sí entra en el cúmulo de aspectos que pueden y deben ser objeto del control material de la acusación, es decir, que es propio de la fase intermedia, presuponiendo, por supuesto, la interposición de ese acto conclusivo.
En este sentido ha señalado la Sala:
“…Es el caso, que este concreto supuesto de atipicidad, aun y cuando esté vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, sí entra en el cúmulo de aspectos que pueden ser objeto del control de la acusación que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…”. (Vid. s.S.C n° 1303/2005, del 20 de junio y n.° 1676/2007, del 3 de agosto).
Ello es así, por cuanto como lo indica la jurisprudencia citada ut supra, uno de los objetivos primordiales de la fase intermedia que se materializa especialmente en la audiencia preliminar, es el control de la acusación, a fin de evitar acusaciones infundadas, como lo sería, entre otras, a modo de ejemplo, precisamente aquellos casos donde se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona por la comisión de un hecho que no reviste carácter penal o en fin de una figura punible que si bien puede estar prevista en otros ordenamientos jurídicos, es inexistente o fue despenalizada en el nuestro.
Lo anterior permite inferir que si bien las excepciones pueden ser opuestas en cualquiera de las tres fases de conocimiento del proceso penal –preparatoria, intermedia y juicio–, la oportunidad estelar o por excelencia para resolver la excepción referida a que los hechos no revisten carácter penal, es en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, es decir, en la fase intermedia, porque es en esta que se ejerce el control material de la acusación fiscal, lo cual no sólo implica verificar que existan elementos de convicción racionales y suficientes que permitan avizorar un pronóstico de condena, sino esencialmente, que aquello que ha sido imputado en el escrito acusación fiscal, la acusación particular propia o privada, tenga realmente las característica de un delito, es decir, que efectivamente se trate de un hecho descrito en la ley penal como delito. Ello salvo que, desde un inicio y de manera indubitada, se advierta palmariamente que el hecho objeto de la denuncia o querella no tiene relevancia jurídica o, al menos jurídica-penal, al punto de hacer procedente solicitar y acordar, en la oportunidad respectiva, la desestimación de tales actos procesales, para honrar el principio de legalidad y garantizar derechos fundamentales.
Inferencia que se resulta reforzada si se considera que dentro de los modos de proceder al inicio de la investigación penal (denuncia, querella y de oficio), el Código Orgánico Procesal Penal establece un filtro previo para aquellos señalamientos de conductas que no están previstas como punibles en nuestra ley penal.
Así en el caso de la notitia criminis que provenga de la denuncia o de una actuación oficiosa de los órganos de investigaciones penales, existe la figura de la desestimación consagrada en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente dispone:
Desestimación
Artículo 283. El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez o Jueza de Control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.
(…)
(Negrillas del presente fallo)
Igualmente sucede con respecto de la querella, pues si el hecho objeto de la querella no reviste carácter penal, ésta no cumplirá con los requisitos previsto para la interposición de la misma, por lo cual el respectivo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, deberá proceder a rechazarla (Véase artículos 276.3 y 278 encabezado del Código Orgánico Procesal Penal).
(…)
Lo anterior, por supuesto, no quiere decir, que en fase preparatoria no pueda ser opuesta la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “C”, referida a que “la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada”, pues el Código Orgánico Procesal Penal no solo no lo prohíbe, sino por el contrario lo permite, lo que sucede es que en esta fase lo correcto será, que dicha excepción debe soportarse en un hecho sin relevancia penal de características evidentes (que no fue objeto de solicitud de desestimación de denuncia o querella), como podría ser, por ejemplo, que se denuncie a un hecho meramente de la naturaleza -aislado de conducta alguna (terremoto, huracán, etc)- por estimarse atentatorio a la integridad personal, o que se denuncie penalmente a alguien por el solo hecho de existir. Ex ante, se advierte inequívocamente que esos hechos hipotéticos, objeto de semejantes denuncias o querellas, son irrelevantes desde la perspectiva penal, conforme a los principios penales de responsabilidad por la conducta y de lesividad, entre otros tantos.
Sin embargo, si el hecho denunciado tiene cierto niveles de complejidad o se trata de situaciones de contenido mixto, es decir, que participan del derecho penal como de otras áreas del derecho, caso, por ejemplo, de los delitos de origen societario, o, en fin, de denuncias sobre hechos que requieren una investigación puntual del hecho, para saber si éste se adecua a una forma típica o no de la legislación penal patria, lo que procederá es darle curso a la investigación y permitir que el Ministerio Público como órgano encargado de dirigir la investigación y ejercer la acción penal en nombre del Estado Venezolano, realice y concluya de manera suficiente su investigación, para luego someter el fondo del asunto que contempla la excepción bajo análisis, al control material que en la audiencia preliminar el juez ejerce, cuando lo concluido por el ente fiscal, sea una acusación fiscal, o, en su defecto, valorar la procedencia de la causal de sobreseimiento, cuando luego de la pesquiza, el fiscal del Ministerio Público concluya en la atipicidad del hecho o, en fin, en la afirmación de la existencia de alguna causa de exclusión de la antijuridicidad, la culpabilidad, la punibilidad o algún otro supuesto que la sustente jurídicamente.
Ello es así, pues la fase preparatoria, también denominada fase de investigación, se le ha asignado una importancia trascendental en la fenomenología del delito, desde su percepción como entidad jurídica, hasta su comprobación como hecho histórico sujeto al reproche social y legislativo.
De allí que su objetivo y alcance, claramente definido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es: “la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado o imputada” (ex–artículo 262), está indisolublemente vinculado al alcance que a esta primera fase debe proporcionar el órgano constitucionalmente llamado a dirigir la investigación como lo es “… hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo” (ex–artículo 263), para lo cual es fundamental la práctica suficiente “…de todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (ex– artículo 265).
(…)
En razón de ello, la dirección de la fase de investigación en los delitos de acción pública y su conclusión se corresponde con una atribución del Ministerio Público. Dicha fase, como lo expresa un sector de la doctrina penal alemana, constituye la parte esencial del proceso penal, cuya finalidad es la de instaurar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.326); la cual, como se ha dicho, está a cargo del Ministerio Público, en razón del principio de oficialidad.
De allí la importancia de resguardar la autonomía de la que goza este sujeto del proceso penal, para concluir la investigación penal puesta a su dirección, y la necesidad de evitar entorpecer sin fundamento serio alguno, la actividad del Ministerio Público en la conclusión de la investigación (Vid. s.S.C. n.° 87/2010, del 5.3.2010 y n.° 1163/2015, del 14.8.2015).
(…)
En el caso bajo examen, el Tribunal Cuadragésimo Tercero (…) de Control (…), que conoció de la presente excepción, además de darle trámite a quien no poseía la condición de parte, como se advirtió en la resolución de la primera denuncia, incurrió en el error de considerar la excepción prevista en el citado artículo 28, numeral 4, letra “C”, del Código Orgánico Procesal Penal, como una excepción, per se, de mero derecho, lo cual como se acaba de expresar resulta un desatino que terminó por negar la convocatoria y celebración de la audiencia especial prevista en el artículo 30 ejusdem, omitiendo en este sentido la notificación obligatoria de la víctima que ordena la referida disposición, respecto de la víctima se haya querellado o no, lo que terminó por conculcar los derechos a la legalidad e igualdad procesal, a ser oído, a la confianza legítima, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
(…)
Al respecto, al haberse omitido la audiencia y la notificación de la víctima, resultaron –en lo que respecta a la víctima– vulnerados los derechos a ejercer su condición dentro del proceso penal, contraviniendo flagrantemente lo dispuesto en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal y el ejercicio pleno de los derechos a la legalidad procesal, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
(…)
De lo anterior resulta entonces, que como garantía inalienable e irrenunciable, el derecho a la citación y a la notificación prevista en la ley, representan una importancia de orden capital dentro del proceso y el acceso a la justicia, pues ella garantiza el derecho a la defensa, de modo que su omisión, irremediablemente, arrastra como único remedio procesal la nulidad y reposición de la causa al estado de que esta se produzca nuevamente, ello en aras de resguardar el debido proceso y garantizar el derecho a la defensa a todos aquellos que les fue omitida el respectivo acto de comunicación procesal en detrimento de sus derechos (Vid. s.S.C n° 74/2007, del 30 de enero y n° 523/2014, del 29 de mayo de 2014, y s.S.C.P n° 157/2019, del 7 de agosto).
De esta manera, la falta de citación y/o notificación de la víctima para ser oída y ejercer sus derechos, constituye una infracción grave al debido proceso y a su derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que dicha conducta produciría al interés social, por parte de órganos jurisdiccionales, que no puede ser subsanada sino a través del libramiento del respectivo acto de comunicación procesal, pues su omisión se constituye en un vicio de nulidad absoluta, conforme a lo señalado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (Vid. s.S.C n° 1195/2004, del 21 de junio, n° 1581/2006, del 9 de agosto).
En razón de lo anterior, la Sala observa que en el presente caso ciertamente se llevó un proceso con graves y escandalosas violaciones de los derechos de los ciudadanos (…) lo cual no solamente empaña la imagen del Poder Judicial, haciendo necesario y procedente el presente avocamiento, por estar involucrado en el presente asunto violaciones relacionadas con el orden público constitucional, debido a los diversos vicios verificados y expuestos en el presente fallo, relacionados con la tramitación de solicitudes en un proceso penal por quien no tenía la condición de parte (al no tener la condición de imputado), y, además, el trámite de unas excepciones en fase preparatoria, llevadas a cabo al margen de lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal y, en fin, la omisión de unas notificaciones ordenadas en la ley procesal penal para preservar los derechos de quien se erige como víctima en la causa penal. Situaciones todas estas que terminaron conculcando los principios de la tutela judicial efectiva y debido proceso, por violación de los derechos a la igualdad y legalidad procesal, a la expectativa plausible, a la confianza legítima, a ser oído, a la defensa y al juez objetivo e imparcial (natural), previstos en los artículos 21, 26, 49 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Por lo tanto, de conformidad con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala debe, constitucional y legalmente, declarar como en efecto declara en este acto, la nulidad absoluta: 1) del acto de juramentación de la profesional del derecho Francy Yineska Mora Ramírez, quien manifestó obrar en condición de defensora del ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino, 2) de la solicitud del control judicial e interposición de excepciones presentadas por la mencionada profesional del derecho en la causa sub examine. 3) de la decisión de fecha 21 de noviembre de 2022, dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la excepción opuesta y decretó el sobreseimiento con fundamento en lo dispuesto en el artículo 34.4 y 300.5 del Código Orgánico Procesal Penal, 4) de la decisión de fecha 14 de diciembre de 2022, dictada por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso ordinario apelación interpuesto, contra la decisión fecha 21 de noviembre de 2022, dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la excepción opuesta y decretó el sobreseimiento en favor del ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino, y, finalmente, 4) de todos aquellas solicitudes, actos procesales y decisiones judiciales que directa o indirectamente haya derivado de una actuación ejercida por la señalada abogada en representación del ciudadano Antonio Carlo Menafra Paladino. Y así se decide.
Se ordena asimismo reponer la presente causa al estado de que otro tribunal de igual categoría y competencia material y territorial, distinto de los Tribunales Cuadragésimo Segundo y Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siga conociendo del presente asunto en fase de investigación, hasta tanto la Fiscalía Trigésima Sexta Nacional con competencia Plena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, concluya, con la debida sujeción al ordenamiento jurídico vigente, la aludida fase preparatoria, con la presentación del acto conclusivo que corresponda en Derecho. Así se decide.
Se ordena darle continuidad inmediata al presente proceso penal, con estricta sujeción a los postulados de supremacía constitucional, legalidad e igualdad procesal, expectativa plausible, confianza legítima, juez natural, acceso a la justicia, justicia oportuna, debido proceso y tutela judicial efectiva, entre otros tantos que están contemplados en nuestras fuentes del derecho, que son inherentes a los sujetos procesales y que deben informar este y todos los procesos jurisdiccionales de la República.
Dado que con la presente decisión se está resolviendo el fondo de la petición de avocamiento, asunto principal, se deja sin efecto la medida cautelar (accesoria a lo principal) de suspensión de la causa penal originaria, que se decretó por esta Sala mediante decisión número 1154 del 14 de diciembre de 2022. Así se decide
Comentario de Acceso a la Justicia: La sentencia emanada de la Sala Constitucional, consiste en un avocamiento en virtud de verificarse graves y escandalosas violaciones de los derechos que enturbian la imagen del Poder Judicial por estar implicadas infracciones al orden público. La génesis de este caso parte del nombramiento de una abogada como defensora privada de un individuo que, si bien es cierto estaba siendo investigado, aun no había sido imputado por el Ministerio Público en un fraude y otros delitos de ventas de acciones sin que aparentemente fueran autorizadas, ni firmadas por las víctimas. La defensa de fondo que fue esgrimida es que los hechos investigados no revestían carácter penal o, dicho de otro modo, que operaba la excepción de atipicidad.
Los hechos relatan que un primer tribunal de control realizó el nombramiento de la abogada; otro en donde por distribución cayó la querella intentada por las víctimas, nunca se pronunció sobre su admisibilidad o no, por lo que fue recusado. Este juzgador siguió conociendo de la causa pese a la recusación y admite un escrito de excepciones en fase de investigación, interpuesto por la abogada del investigado, siendo necesario para las víctimas intentar un amparo y luego interviene un tercer tribunal que sobresee de mero derecho la causa por no revestir carácter penal.
La Sala Constitucional desglosa las solicitudes de avocamiento y observa que efectivamente como alega la parte recurrente, la persona investigada no había sido imputada por el Ministerio Público y sobre ello los magistrados realizan una serie de consideraciones reiteradas en múltiples sentencias sobre la imputación fiscal concluyendo que hay dos formas de imputación que a su vez se subdividen, primero, en la realizada por ante los Tribunales cuando se materializa una orden de aprehensión o cuando ocurre una captura en flagrancia y, segundo, la imputación en sede fiscal ya sea porque la persona haya sido citada a tal efecto o cuando la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano y el Fiscal le solicita el nombramiento de un defensor sea público o privado a los fines de la garantía del derecho a la defensa.
Por cuanto la Sala concibe que la condición de imputado como parte del proceso, solamente la puede otorgar formalmente el Ministerio Público, decide que hubo violación al derecho de las víctimas y al debido proceso, por lo que conforme a ello decreta la nulidad del nombramiento de la abogada y todos los actos subsiguientes por estar viciados de nulidad absoluta, siendo la consecuencia de la declaratoria ha lugar de tal denuncia, la reposición de la causa al estado de que continué la investigación penal, hasta la presentación una eventual acto imputación formal y la presentación de un acto conclusivo por parte de la Fiscalía.
No obstante, la Sala aunque decretó la nulidad absoluta sobre todas la actuaciones que harían inoficioso pronunciarse sobre las demás denuncias, evaluó necesario conocer de las mismas afirmando que los tribunales están “en una nueva etapa de profundización del reimpulso del Poder Judicial”, sin explicar si esa profundización cambiara las forma de tomar las decisiones, o más aún, porque eso implicaría un cambio en las leyes procesales.
El caso es que precisa que a los efectos de la resolución de la denuncia recurrida referida a la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra C, que impiden la continuación de la acción penal, cuando los hechos no revistan carácter penal, se procederá de acuerdo a ciertos parámetros que explica detalladamente en la sentencia.
La Sala expone que la excepción señalada (la atipicidad) no puede ser considerada como un asunto de “mero derecho” a menos que sea evidente que los hechos no revisten carácter penal, por lo que los jueces deben realizar un análisis más concienzudo, notificar las víctimas y esperar hasta la audiencia preliminar para tomar una decisión a partir de los recaudos y las pruebas aportadas por las partes y el Ministerio Público, a fin de debatir los fundamentos de la excepción opuesta.
Desde Acceso a la Justicia observamos que la Sala Constitucional si bien realiza un análisis importante sobre las figuras jurídicas demandadas como violadas por los recurrentes, no hace mención a que la causa pasó indebidamente por tres juzgados penales sin que el Ministerio Público hubiere emitido ningún pronunciamiento sobre la investigación penal y que además fue espectador pasivo en todo este procedimiento irregular, como si no tuviere recursos que podía ejercer para frenar el avance del proceso amañado y en el que además se tomaron decisiones con graves violaciones a las nomas constitucionales, sin que haya consecuencias sobre los jueces de primera instancia que son los supuestos conocedores del derecho.
Este caso es un ejemplo extremo de cómo se viola el derecho a la tutela judicial efectiva cuando varios tribunales conocen un caso y ninguno toma acciones contra una grosera violación de derechos.
Voto Salvado No tiene
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/322803-0006-22223-2023-22-0989.HTML
