Sala: Político-Administrativa
Tipo de procedimiento: Recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar
Materia: Derecho administrativo
N° de Expediente: 2021-0103
Nº Sentencia: 0168
Ponente: Bárbara Gabriela César Siero
Fecha: 22 de junio de 2022
Caso: Sociedad mercantil INVERSIONES 366, C.A. interpuso demanda de nulidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra “(…) el ordinal 17 (…)” del Decreto Nro. 8.889 dictado por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA el 29 de marzo de 2012 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.896 del 2 de abril de ese mismo año, mediante la cual se “(…) crean 62 Áreas Vitales de Viviendas y de Residencias (AVIVIR) con una superficie total aproximada de 1.022,1 ha., destinadas a la construcción de viviendas, denominadas: (…) 17. MARACAY 21: Ubicada en el estado Aragua, jurisdicción del municipio Girardot, con una superficie de 2,8 ha. y enmarcada dentro de las siguientes coordenadas UTM, Datum SIRGAS REGVEN, Huso 19 (…)”.
Decisión: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de la presente demanda de nulidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la representación de la sociedad mercantil INVERSIONES 366, C.A., contra “(…) el ordinal 17 (…)” del Decreto Nro. 8.889 dictado por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA el 29 de marzo de 2012 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.896 del 2 de abril de ese mismo año. 2.- Se ADMITE PROVISIONALMENTE la demanda de nulidad incoada. 3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar propuesta por la parte actora.
Extracto: “…cabe destacar que mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011, esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “(…) no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Agregado de la Sala).
Así, advirtió la Sala, que al estar vinculado el amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, éste debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas) con el objeto de restablecer la situación jurídica lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.
Por tal motivo, esta Máxima Instancia consideró necesario aplicar nuevamente el criterio sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velasco), antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos de solicitud de un amparo constitucional en el marco de una demanda de nulidad.
En los aludidos fallos Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011, se reiteró lo siguiente: i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con un amparo constitucional, esta Sala Político-Administrativa deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación, a fin de que emita el pronunciamiento respecto a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00012 del 22 de enero de 2020).
Tomando en consideración el señalado razonamiento, y analizado como ha sido lo relativo a la competencia, esta Máxima Instancia pasará a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda, para luego -de ser el caso- decidir sobre la procedencia de la cautela constitucional peticionada y proceder conforme al criterio precedentemente establecido. Así se decide.
V
ADMISIÓN PROVISIONAL DE LA DEMANDA
Precisado el procedimiento aplicable, corresponde a esta Sala decidir provisionalmente sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad de autos, con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar para lo cual debe analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; aspecto este último que será examinado al momento de la admisión definitiva que se realice en caso de ser declarado improcedente el amparo cautelar.
Al respecto, observa este órgano jurisdiccional que en el asunto de autos no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado artículo 35, toda vez que: i) no se han acumulado acciones excluyentes; ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión de la demanda; iii) no existe cosa juzgada; iv) no se evidencia la presencia de conceptos irrespetuosos; y v) la acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.
En consecuencia, se admite provisionalmente la demanda de nulidad incoada. Así se declara.
VI
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Corresponde a esta Sala decidir sobre el amparo cautelar solicitado por la representación judicial de la actora, para lo cual es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del mismo cuyo objetivo fundamental es evitar una lesión irreparable o de difícil reparación con la ejecución de un acto administrativo que eventualmente pudiera ser anulado total o parcialmente en la sentencia definitiva.
En reiteradas oportunidades ha señalado esta Máxima Instancia que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 160 y 35 de fechas 9 de febrero de 2011 y 25 de enero de 2012, respectivamente).
En este sentido, la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado de manera pacífica que el primer requisito exigido para este tipo de medidas cautelares llamado fumus boni iuris, está referido a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, y para su determinación se exige la argumentación de hechos concretos de los cuales se evidencie la necesidad de suspender los efectos del proveimiento cuestionado (vid., sentencias de esta Sala Nros. 673 y 460 de fechas 10 de junio de 2015 y 17 de julio de 2019, respectivamente).
Por su parte, el segundo requisito conocido como periculum in mora es determinable por la sola verificación de la exigencia anterior, pues la circunstancia de que exista la presunción grave de violación de un derecho o garantía constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos, su ejercicio pleno debe ser preservado in limine, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable al solicitante de no acordarse la protección cautelar.
Expuesto lo anterior, esta Sala observa que la representación judicial de la empresa actora, a los fines de fundamentar la presunción de buen derecho, actora planteó que el acto impugnado
“(…) sin mediar debido proceso y Derecho a la Defensa de [su] representada (…) calificó de urgente la ejecución de las obras para la supuesta construcción de soluciones habitacionales en un terreno se propiedad (sin notificación alguna) y se ocupó el mismo sin formalidad legal alguna con su consecuente desposesión; b) resulta patente la vulneración del derecho a la propiedad (…) [el cual] si bien (…) no es absoluto y está sometido a limitaciones, deben agotarse la serie de etapas para su afectación, hecho éste que no ocurrió en el presente caso (…), aunado a que se viola la posibilidad de que en ese terreno se desarrolle la actividad económica de [su] representada (…)”. (Sic). (Agregados y destacados de este fallo).
Así, la accionante denunció la infracción del derecho a la defensa y al debido proceso, así como también del derecho de propiedad y a la libertad económica, previstos en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”.
Respecto a la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, esta Sala ha establecido lo siguiente:
“(…) En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006)”. (Vid., sentencia Nro. 00035 de fecha 29 de enero de 2020).
Ahora bien, en cuanto al derecho de propiedad, advierte esta Sala que el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.
Conforme a lo señalado en la norma citada, se colige que si bien el Constituyente garantiza el derecho a la propiedad; no obstante, dispone que dicho derecho estará sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la Ley con fines de utilidad pública o interés social.
Adicionalmente, la parte actora sostuvo que el acto impugnado violenta el derecho a la libertad económica, en este sentido se observa, que el artículo 112 de la Carta Magna, contempla tal garantía, la cual puede considerarse violada o amenazada cuando existe una restricción que no encuentre soporte constitucional o legal, y cuyo texto es del tenor siguiente:
“Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
Ahora bien, visto lo anterior esta Sala observa que la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones 366, C.A., alegó en su escrito libelar la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, a la propiedad y a la libertad económica, sin embargo, resulta pertinente advertir que el examen de los aludidos planteamientos, que constituyen el sustento de la protección cautelar solicitada por la actora, implica pronunciamientos que vaciarían de contenido la sentencia de mérito que deberá dictarse en la oportunidad de decidir el fondo del asunto planteado, lo cual está vedado a la Sala en esta fase cautelar, circunstancia ésta que determina por sí sola la improcedencia del amparo peticionado, Así se decide”.
Comentario de Acceso a la Justicia: Es destacable la decisión judicial porque el juez administrativo admite, aunque provisionalmente, la demanda de nulidad presentada contra el ordinal 17 del acto presidencial en que dispuso en 2012 la creación de las denominadas “Áreas Vitales de Vivienda y de Residencias (AVIVIR)” en los terrenos que se encuentran ociosos, abandonados, subutilizados o usados inadecuadamente.
Cabe subrayar, al respecto, que el mencionado acto administrativo del Ejecutivo nacional está fundamentado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda que fue dictado por el expresidente Hugo Chávez Frías en el marco de la ley habilitante aprobada por la Asamblea Nacional en el 2010, con el objetivo de hacerle frente a la crisis de vivienda “que ha afectado a nuestro pueblo como consecuencia del modelo capitalista explotador y excluyente, y que se ha agudizado por los efectos del cambio climático, generador de devastaciones en amplias zonas del territorio nacional”.
Efectivamente, de acuerdo al mencionado decreto legislativo el presidente de la República en Consejo de Ministros tiene la facultad de establecer estas zonas específicas, denominadas “Áreas Vitales de Viviendas y de Residencias (AVIVIR)”, que están conformadas por terrenos aptos para la construcción de viviendas o terrenos no residenciales que se encuentren ociosos, en situación de abandono o a los que se les esté dando un uso inadecuado (artículos 3.3 y 4).
También el Ejecutivo nacional puede, según el referido texto normativo, proceder a la ocupación del terreno o el inmueble no residencial afectado, cuando estime urgente la ejecución de la obra; lo mismo sucede respecto a los bienes esenciales para garantizar la construcción de las viviendas y la fijación del precio de venta.
Para Acceso a la Justicia hoy en día es raro ver que el TSJ admita acciones o demandas contra el Ejecutivo Nacional, pues en la mayoría de los casos las desecha a través de diversos mecanismos procesales que sirven de excusa para proteger sus intereses.
Por tal razón, aunque parezca insólito, a partir de esta sentencia la SPA abre el cuestionamiento que desde hace más de una década existe respecto a esta política gubernamental de la creación de las áreas AVIVIR, hasta tal punto que la propia accionante –cuya denuncia principal fue que su propiedad fue ocupada sin formalidad legal alguna y sin cumplirse los pasos para la afectación- argumentó en su demanda la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, así como también del derecho de propiedad y a la libertad económica, previstos en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución.
Falta ver si este caso será o no una demostración de que el Tribunal Supremo es efectivamente imparcial e independiente, aunque no tenemos razones para presumir que sea así.
Respecto a las creación de las llamadas Áreas vitales de viviendas y de residencias denunciadas en su momento, fue parte del análisis de Acceso a la Justicia.
Voto Salvado: No tiene
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/317540-00168-22622-2022-2021-0103.HTML
