Sala de Casación Social.
Recurso de control de legalidad.
Sentencia Nº 20 Fecha: 26/01/2017.
Caso: Recurso de control de la legalidad en el juicio que por cobro de acreencias laborales sigue CÉSAR ALFONZO DELGADO contra INVERSIONES L´ INCANTO, C.A., y solidariamente CHARLES DENIS DE SOUSA RODRÍGUEZ y JOAO DIONISIO DE SOUSA DE JESÚS.
Decisión: Con lugar y se anula parcialmente el fallo. Expuso la Sala:
“NATURALEZA SALARIAL DEL PORCENTAJE SOBRE EL CONSUMO Y LAS PROPINAS: Se instruye del contenido establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (…)
PROPINA: la norma expresamente señala que el valor que para él representa el derecho a percibirlas se considerará de carácter salarial.
La demandada rechazó que las propinas recibidas por el demandante tenga naturaleza salarial con el argumento que el derecho a percibirlas fue tasado en dos (2) Unidades Tributaria (U.T.), que dicho elemento de cálculo (Unidades Tributarias) se actualiza anualmente y por ello, en su decir, el haber tasado el derecho a percibir propinas determinan: 1) que las propinas no son una parte variable del salario, 2) que el pago, de la incidencia salarial del valor del derecho a percibir propina en los días de descanso semanal está comprendido dentro del valor tasado y, 3) que el valor tasado del derecho a percibir las propinas no tiene naturaleza salarial y por ello no causan incidencia salarial en la base de cálculo de ningún concepto. Sin duda el argumento de defensa de la demandada es errado, pues, el hecho que se haya tasado el derecho a percibir propinas no desvirtúa la naturaleza salarial legal (atribuida por la Ley) del referido pago por propinas, ni le atribuye una naturaleza distinta. Así mismo, el valor tasado del derecho a percibir propina no se constituye en un valor paquete, es decir, que en su valor estén contenido la incidencia salarial de dicho elemento en todos o algunos de los conceptos causados con motivo de la existencia de un contrato de trabajo y, finalmente, tampoco determina que el ingreso tasado por la propina se constituya en un elemento fijo del salario, pues, el valor tasado del derecho a percibir propina o la propina tasada mantienen su naturaleza salarial legal y el valor que hayan acordado las partes (trabajador y patrono) se integra al salario normal como elemento base de cálculo de los derechos del trabajador. Así se declara.
PORCENTAJE SOBRE EL CONSUMO: La demandada rechaza la naturaleza salarial de dicho pago, por cuanto en su decir; los elementos base de cálculo que ella usó para determinar el monto a pagar por dicho porcentaje están comprendidas las cantidades que le puedan corresponder al demandante por concepto de la incidencia salarial en los descansos semanales. Ahora bien, el elemento base de cálculo al cual hace referencia la demandada y por el cual considera que no se adeudan incidencias, es el número de días de la semana en el que se toman las ventas totales, esto es, que se toman las ventas completas del total de días de la semana trabajados por la empresa sin excluir los días de descanso que haya disfrutado cada trabajador. Así las cosas, dicha base de cálculo del porcentaje sobre el consumo no libera a la demandada de su obligación de considerar lo pagado por dicho concepto como elemento integrante del salario normal para el cálculo de los días de descanso semanales trabajados. Así se declara.”
Comentario de Acceso a la Justicia: Consideró la Sala que el demandante tenía derecho al reconocimiento de la propina como salario, es decir, que el monto porcentual recibido en propina sí tiene carácter salarial de conformidad con el art. 108 LOT. Otro conflicto muy común con el pago de las propinas es si son o no salario variable, y si las mismas se pueden pagar sin salario fijo en paralelo. Es decir, ¿Un trabajador puede devengar sólo variable o comisión sin contar con un salario fijo y seguro?
La Sala de Casación Social TSJ estableció en el pasado que, entre las características que debe comportar el salario (incluyendo al salario variable) está que sea: “cierto y seguro, no sujeta a ninguna contingencia[1]”, por lo que bajo ese criterio siempre debía el trabajador obtener “por el empleador[2]” una parte fija de salario, y que esa parte fija en ningún caso podía comportar un ingreso menor al salario mínimo (Ver art. 129 LOT y 129 LOTTT). Bajo el referido criterio se presentaron numerosas demandas de trabajadores a los que se les remuneró con base en comisiones o propinas sin una parte fija de, por lo menos, el salario mínimo legal. En dichos casos el trabajador demandaba el pago correspondiente a la parte fija y su efecto sobre prestación social de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, y otros conceptos.
Ese criterio cambió a través de numerosas sentencias (SCS-TSJ N° 0387 del 10/06/13; N° 1466 del 17/12/13; N° 0961 del 28/07/14, y Caso de propinas Restaurant Lee Hamilton N°1266 del 12/08/14), y se advierte que a las demandas presentadas luego del cambio de criterio les será aplicado el nuevo. Este permite que se pague únicamente salario variable sin la parte fija, siempre que ese pago del variable (ej. comisiones o propinas) sea superior al mínimo legal, y por tanto no serán procedentes demandas en las que se pretenda el pago de la parte fija o su diferencia con relación con el salario mínimo.
[1] Sentencia SCS-TSJ N° caso Ferre Herramientas N° 1716 de fecha 06/11/09.
[2] Se dice “por el empleador” debido a que no se aceptó que el pago proviniera de un tercero, por ej. comensales en el caso de las propinas.
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/enero/195505-020-26117-2017-15-1420.HTML
