Sala: Político-Administrativa
Tipo de procedimiento: Demanda por indemnización de daños y perjuicios
Materia: Derecho administrativo
N° de Expediente: 2012-1220
Nº Sentencia: 0469
Ponente: Juan Carlos Hidalgo Pandares
Fecha: 22 de septiembre de 2022
Caso: Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) interpone demanda por indemnización de daños y perjuicios y ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento contra la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A. y contra la empresa Transeguro, C.A. de Seguros
Decisión: 1.- El Poder Judicial NO TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la demanda interpuesta por la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), respecto a la sociedad mercantil TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS; manteniéndose la presente causa únicamente contra la empresa Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A. 2.- CON LUGAR la demanda por incumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios interpuesta por la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV),contralasociedad mercantil INPROYECT CONSTRUCCIONES Y ELECTRIFICACIONES, C.A. 3.- SE CONDENA a la sociedad mercantil INPROYECT CONSTRUCCIONES Y ELECTRIFICACIONES, C.A.,a pagar a la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), la cantidad equivalente a ciento treinta y tres mil cuatrocientos noventa y siete con cincuenta y siete unidades tributarias (133.497.57 U.T.), calculados al valor que tenga la Unidad Tributaria para el momento en que se haga efectivo dicho pago, por concepto de indemnización por los daños causados en virtud del incumplimiento del contrato de obras número 09-CJ-GCAL-802/GGCS-156del 9 de octubre de 2009, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo. 4.- SE ACUERDA la indexación monetaria sobre el monto acordado a pagar desde la interposición de la demanda hasta la publicación del presente fallo, en consecuencia, se ORDENA oficiar al Banco Central de Venezuela para que de acuerdo con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, realice por vía de colaboración, una experticia complementaria para el cálculo de la indexación acordada en la motiva de esta decisión. 5.- Conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA EN COSTAS a la sociedad mercantil INPROYECT CONSTRUCCIONES Y ELECTRIFICACIONES, C.A., por haber resultado totalmente vencida en la presente causa.
Extracto: “…observa la Sala que la representación judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) demandó a la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., a fin de que esta conviniera o fuese condenada a pagar los montos que se indicarán de seguidas, cuyas cantidades fueron calculadas en base al valor que tenía nuestra moneda para el momento de interposición de la demanda (6 de agosto de 2012), ello en virtud de los daños y perjuicios presuntamente causados como consecuencia del supuesto incumplimiento del contrato de ejecución de obra número 09-CJ-GCAL-802/GGCS-156, que tenía por objeto la “Construcción de las fundaciones (pilotes) para el nuevo estacionamiento CNT, ubicado entre la avenida 1 de Guacaipuro y el Edificio Administrativo (NEA), Caracas”; tales sumas fueron descritas en el petitorio del escrito libelar de la siguiente manera:
1. “(…) TRES MILLONES CIENTO CATORCE MIL CIENTO DIECISEIS BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.114.116,26) erogados a favor de la empresa [demandante] en cumplimiento de lo establecido en el respectivo contrato de obra (…)”.
2. “(…) OCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.900.665,07) que corresponde a la futura e inevitable erogación que tendrá que realizar [la demandante] para reparar el daño causado por la empresa INPROYECT CONSTRUCCIONES Y ELECTRIFICACIÓN, C.A. (…)”.
3. “(…) La indexación de las mencionadas cantidades de dinero, por tratarse de obligaciones de valor, que implican un continuo ajuste inflacionario, en la medida que van experimentándose aumentos de mano de obra y de materiales de construcción”.
4. “(…) Al pago de las costas procesales”. (Mayúsculas y destacado del original y agregados de la Sala).
Ahora bien, vistas las reclamaciones ejercidas por la parte demandante así como las defensas opuestas por la demandada con el objeto de que sean desestimadas las mismas, esta Sala considera necesario verificar los siguientes aspectos: 1.- Si en efecto se produjo o no el incumplimiento contractual denunciado por la demandante, por cuanto la demandada esgrimió que su representada “(…) cumplió a cabalidad con las obligaciones que asumió frente CANTV y que la obra ejecutada cumple con las especificaciones técnicas necesarias para soportar la estructura del estacionamiento que es la obra que se quiere construir (…)”. (Sic). 2.– Si es procedente o no la pretensión de pago por concepto de daños “emergentes” presuntamente ocasionados por la empresa contratista y 3.- La procedencia o no de las solicitudes de pago por concepto de indexación y costas procesales que pretende la parte demandante.
1) Del cumplimiento del contrato de obras número 09-CJ-GCAL-802/GGCS-156 suscrito entre las partes el 9 de octubre de 2009.
Las denuncias esgrimidas por la parte demandante se refieren a dos aspectos fundamentales, siendo el primero de ellos, que el lapso establecido en el contrato para la ejecución de la obra era de “(…) once (11) meses [contados] a partir de la fecha de inicio 20 de octubre de 2009, venciéndose en fecha 6 de diciembre de 2010 (…)”, sin que la contratista cumpliera sus obligaciones realizando oportunamente la entrega de la obra culminada.
El segundo aspecto sobre el que versa el incumplimiento contractual denunciado se refiere a las especificaciones técnicas que debían cumplir los pilotes a ser construidos.
Precisado lo anterior, esta Sala estima conveniente traer a colación lo convenido por las partes mediante el contrato número 09-CJ-GCAL-802/GGCS-156 de fecha 9 de octubre de 2009; especialmente en sus Cláusulas Primera, Segunda y Tercera, que son del tenor siguiente:
“Cláusula Primera: OBJETO DEL CONTRATO.
La contratista se obliga frente a CANTV a ejecutar, a su propio costo y con sus propios elementos, los trabajos de construcción de las fundaciones (pilotes) para el nuevo estacionamiento CNT, ubicado entre la avenida 1 de Guaicaipuro y el Edificio Administrativo (NEA), Caracas (…) para lo cual deberá desarrollar cada una de las actividades señaladas en el Anexo N° 1 del Contrato.
Cláusula Segunda: ANEXOS DEL CONTRATO.
Forman parte integrante del Contrato los siguientes documentos:
Anexo N° 1: Precios de Obra.
Anexo N° 2: Cronograma de trabajo.
Anexo N° 3: Especificaciones Técnicas / Cómputos métricos.
Anexo N° 4: Pliego de Condiciones / Circulares.
Anexo N° 5: Ofertas / Aclaratorias.
Cláusula Tercera: PLAZO DE EJECUCIÓN.
La OBRA deberá ejecutarse en un plazo de once (11) semanas contadas a partir de la firma del Acta de Inicio (…)”. (Destacado del original, subrayado de esta Sala).
De las cláusulas antes transcritas, se desprende con claridad, el objeto del contrato, así como sus anexos contentivos de las condiciones particulares y especificaciones técnicas a ser consideradas por la contratista en la ejecución de los trabajos y el plazo conferido a la contratista para ejecutar y entregar la obra encomendada totalmente culminada.
Ello así, esta Máxima Instancia pasa a verificar si la empresa contratista cumplió o no, con lo pactado en el referido acuerdo convencional y al efecto observa que entre los documentos promovidos como elementos probatorios por la parte demandada, se encuentran las actas de inicio y terminación de la obra objeto del contrato número 09-CJ-GCAL-802/GGCS-156 del 9 de octubre de 2009, antes descrito; a través de las cuales, luego de identificar el contrato bajo estudio, las partes señalaron expresamente lo siguiente:
“ACTA DE INICIO
(…Omissis…)
En Caracas a los VEINTISIETE (27) días del mes de OCTUBRE de dos mil nueve, se han reunido en la Sede de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENENZUELA (CANTV), el Ing. ALFREDO VERROCCHI, CI. 6.821.304, en representación de la contratista INPROYECT CONSTRUCCIONES Y ELECTRIFICACIONES, C.A., por la inspección el Ing. JUAN CARLOS GARCÍA, en representación de la COOPERATIVA DE SERVICIOS PROFESIONALES Y TÉCNICOS CAMEBA 2, R.L. y por la CANTV, el Ing. WILFREDO HERNÁNDEZ, CI. 6.354.163, a objeto de proceder a la firma del Acta de Inicio de la Obra.
PRIMERO: La Contratista se compromete a iniciar los trabajos el día 27/10/2009 y a cumplir con el cronograma establecido por las partes.
SEGUNDO: Que la obra tendrá duración de ONCE (11) SEMANAS a partir de la firma del Acta de Inicio y que deberá concluir el día 12 de enero de 2010.
Estando todos presentes, se proceden a la firma y levantamiento del Acta Original y tres (3) copias.”
“ACTA DE TERMINACIÓN
(…Omissis…)
En Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil diez, se han reunido en la sede de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), el Ing. Alfredo Verrochi, CI: 6.821.304, en representación de la contratista INPROYECT CONSTRUCCIONES Y ELECTRIFICACIONES, C.A., por la inspección del Ing. Juan Carlos García Bravo, CI: 5.523.259 en representación de la COOPERATIVA DE SERVICIOS PROFESIONALES Y TÉCNICOS CAMEBA 2, R.L. y por la CANTV la Ing. María Esther López, a objeto de proceder a la firma del Acta de Terminación de la Obra indicada.
PRIMERO: La Contratista culminó los trabajos el día 06/12/2010.
SEGUNDO: Que la obra tuvo una duración de trece (13) meses y una (1) semana a partir de la firma del Acta de inicio.
Estando conforme todos los presentes, se proceden a la firma y levantamiento del Acta en original y tres (3) copias”. (Sic). (Destacados de los originales, subrayados de esta Sala).
Las pruebas descritas están conformadas por documentos producidos en virtud de un contrato celebrado, (en este caso, entre una empresa del Estado y un particular) que requieren para su formación, la concurrencia de dos voluntades; de manera que pese a la naturaleza evidentemente pública del organismo contratante, los instrumentos como los transcritos supra, son netamente consensuales y, por ende, se les debe otorgar el carácter de documentos privados reconocidos, toda vez que no fueron objeto de oposición ni impugnación por la contraparte en la oportunidad pertinente y en consecuencia, se les confiere valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se establece.
Tales instrumentos probatorios permiten evidenciar que la contratista inició formalmente la ejecución de la obra a partir del día 27 de octubre de 2009, oportunidad en la que ambas partes suscribieron el Acta de Inicio de la obra, manifestando expresamente que a partir de ese momento, la contratista contaba con un lapso de “(…) ONCE (11) SEMANAS (…)”, para la ejecución de los trabajos, culminación y entrega de dicha obra, precisando que los trabajos deberían “(…) concluir el día 12 de enero de 2010 (…)”, vale decir, que el lapso de ejecución establecido contractualmente era incluso menor al de once (11) meses alegado por la empresa demandante en su escrito libelar.
Ante tal discrepancia entre la duración del lapso de ejecución alegada y la que se desprende de los elementos probatorios cursantes en autos, debe observarse lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, contenido en el Decreto número 5.929 del 11 de marzo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.895 del 25 de marzo de 2008, aplicable a la presente causa en razón del tiempo, al señalar que:
“Artículo 122. A solicitud expresa del contratista, el órgano o ente contratante podrá acordar prórrogas del plazo de la ejecución del contrato por razones plenamente justificadas por alguna o varias de las causas siguientes: 1. Haber ordenado el órgano o ente contratante, la suspensión temporal de los trabajos por causas no imputables al contratista o modificación de éstos. 2. Haber determinado diferencias entre lo establecido en los documentos del contrato, y la obra a ejecutar, siempre que estas diferencias supongan variación significativa de su alcance. 3. Fuerza mayor o situaciones imprevistas debidamente comprobadas; y 4. Cualquier otra que el órgano o ente contratante que así lo considere”.
De la transcripción que antecede se evidencia que el legislador, a través del artículo 122 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, determinó los supuestos de hecho que permiten a las partes, de mutuo acuerdo, modificar el lapso establecido en el contrato para la ejecución de la obra encomendada al contratista, previa solicitud expresa y obviamente motivada remitida por dicha parte al contratante.
Determinado lo anterior, es importante acotar que luego de la revisión efectuada a las actas que integran el expediente de la presente causa, no fue posible encontrar elemento alguno que permitiera demostrar que la empresa contratista hoy demandada solicitara la prórroga del lapso acordado en el contrato para ejecutar y culminar los trabajos que le fueron encomendados y menos aún, la existencia de un acuerdo dirigido a modificar o prorrogar el lapso de ejecución originalmente establecido en el contrato y ratificado en el acta de inicio precedentemente transcrita.
Ello así y por cuanto las pruebas analizadas demuestran que el lapso convenido en el contrato número 09-CJ-GCAL-802/GGCS-156 antes identificado, fue establecido en once (11) semanas contadas a partir del día 27 de octubre de 2009, oportunidad en la que ambas partes suscribieron el Acta de Inicio de los trabajos y en consecuencia, debía concluir el día 12 de enero de 2010; sin embargo, fue en fecha 10 de diciembre de 2010, cuando ambas partes suscribieron el Acta de Terminación de los trabajos e hicieron constar que “(…) la obra tuvo una duración de trece (13) meses y una (1) semana a partir de la firma del Acta de inicio (…)”, es decir, que había vencido con creces el lapso acordado al efecto entre las partes; y en consecuencia, se configuró el incumplimiento de las obligaciones asumidas mediante el contrato de obras número 09-CJ-GCAL-802/GGCS-156 del 9 de octubre de 2009, por parte de la empresa Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., denunciado. Así se declara.
El segundo hecho que conforma el incumplimiento contractual denunciado por la empresa demandante y que además a su decir, constituye el hecho generador del daño cuya indemnización se reclama, se refiere a las especificaciones técnicas y características que debían presentar los pilotes conforme a lo acordado en el contrato de obras número 09-CJ-GCAL-802/GGCS-156 del 9 de octubre de 2009, en torno al cual fueron esgrimidos los siguientes argumentos:
La parte demandante denunció, que “(…) dentro de las especificaciones del contrato, los pilotes debían tener una longitud de 90 metros y algunos de 100 metros, [sin embargo] ninguno de ellos llegaba a medir 15 metros de longitud, y que los pilotes deben tener un diámetro de 110 centímetros y un borde de concreto que serviría de revestimiento a las cabillas contenidas dentro de cada pilote, según consta de una Inspección Judicial practicada en fecha 12 de marzo de 2012 por el Juzgado Cuarto (4to) de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (…)” así como del contenido “del Informe Técnico realizado por el Ingeniero Luis Galavis (…)”. (Agregado de esta Sala).
El aludido informe técnico fue realizado por el Ingeniero Luis Eduardo Galavis Morales, titular de la cédula de identidad número 1.714.217, con el número de inscripción en el Colegio de Ingenieros de Venezuela (CIV) 3359, actuando como experto designado a los fines de la Inspección Judicial acordada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, evacuada el 27 de marzo de 2012, cuyas resultas rielan insertas desde el folio 271 al 355 de la pieza anexo del expediente.
La representación judicial de la empresa Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., en su defensa, expresó que debido a “(…) deficiencias del estudio inicial de suelos y de los diferentes estudios hechos con posterioridad, se modificó el proyecto original aumentando el número de pilotes con menos profundidad. Ese cambio de proyecto fue conocido y aprobado por CANTV (sic) a través de CAMEBA 2 Servicios Profesionales y Técnicos R.L. quien se desempeño como Ingeniero Inspector (…)”. (Sic).
Vistos tales argumentos, esta Sala pasa a verificar, con base en la información y elementos probatorios aportados por las partes, si en efecto, la obra ejecutada por la empresa contratista cumplió con las especificaciones acordadas en el contrato y en tal sentido se observa que:
A tales fines, se observa que riela inserto desde el folio 204 al 226 de la pieza 1 del expediente judicial, un ejemplar en copias simples, del “Informe Definitivo de Auditoría” de fecha 18 de diciembre de 2013, elaborado por la Gerencia de Control Posterior de la Unidad de Auditoría Interna, del entonces Ministerio del Poder Popular de Ciencia, Tecnología e Innovación (para ese momento órgano de adscripción de la parte hoy demandante), sobre la “Construcción del Nuevo Estacionamiento del CNT” de la empresa Compañía Anónima Nacional de teléfonos (CANTV), cuyo alcance “(…) se orientó a la verificación de las operaciones administrativas, presupuestarias, financieras y físicas relacionadas con la contratación y ejecución de la obra denominada ‘Construcción de las fundaciones (pilotes) de un nuevo estacionamiento CNT, ubicado entre la avenida 1 de Guaicaipuro y el Edificio Administrativo (NEA) Caracas’ (…)”; que refleja en el capítulo de conclusiones, lo siguiente:
“Con base en los resultados de la auditoría ‘Construcción del Nuevo Estacionamiento CNT’, concluimos que los controles establecidos sobre la administración del contrato N° 09-CJ-GCAL-802/GGCS-156, evidencia debilidades significativas que afectaron el cumplimiento de las condiciones establecidas en el contrato, lo que originó que los pilotes construidos no cumplan con las especificaciones del proyecto, comprometiendo su calidad y su potencial para resistir la carga, todo ello debido a las deficiencias en las actividades de inspección, supervisión y control sobre administración del contrato, que originó que la contratista posea recursos públicos tanto por anticipo no amortizado como por incumplimiento del compromiso de responsabilidad social, así como por pagos de obra ejecutada parcialmente o no conforme a lo contratado”. (Destacados de esta Sala).
El instrumento parcialmente transcrito constituye un “documento administrativo” que, al emanar de un órgano de la Administración Pública, en este caso, emitido por un funcionario competente para realizar precisamente el control posterior de la obra bajo estudio, goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, salvo prueba en contrario, motivo por el cual al no haber sido impugnado, tachado u objetado de alguna otra forma, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de la simple lectura efectuada al mismo, se evidencian, entre otros particulares, fallas y “(…) debilidades significativas que afectaron el cumplimiento de las condiciones establecidas en el contrato, lo que originó que los pilotes construidos no cumplan con las especificaciones del proyecto, comprometiendo su calidad y su potencial para resistir la carga, (…)”, conforme a lo denunciado por la representación judicial de la parte demandante.
Asimismo, se observa que riela inserto desde el folio 74 al 83 de la pieza 3 del expediente judicial, copia simple del “Informe Técnico de Suelos en relación con el Sistema de Pilotajes del Edificio de Nuevo Estacionamiento de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV)”, elaborado en el mes de mayo de 2010, por el Ingeniero Geólogo José Gómez Reggio, titular de la cédula de identidad número V- 2.184.221, e inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela (CIV) bajo el número 5832, (promovido como elemento probatorio por la contratista demandada y dirigido a la empresa COMEBA 2 Servicios Profesionales y Técnicos, (designada por la demandante para la inspección de la obra); donde entre otros aspectos, se expresó lo siguiente:
“(…) El suscrito considera que este es un evento normal para las condiciones de excavación del suelo y el equipo adoptado, es decir representa que NO se puede cumplir con el logro de las profundidades de anclajes ANALITICAMENTE establecidas; pero también se considera que las profundidades logradas están muy próximas a las recomendadas por INFOSUELOS para el apoyo de los pilotes.
Siendo que el nivel de apoyo es duro y constante en todos los sitios de pilotaje excavados se considera que el mismo representa un horizonte confiable comprendido que al final es el suelo el que dicta las condiciones de excavación con el equipo disponible.
En cuanto al logro de la capacidad del trabajo (Ca) de los pilotes con las solicitadas de carga, el suscrito considera que existen posibilidades en la ingeniería como por ejemplo:
-Ajustar y reforzar o redimensionar el número de pilotes en grupo y/o cambiar el equipo de excavación lo que a esta altura es improcedente.
-Refuerzo Estructural a nivel de la Subestructura, por ejemplo adoptar la alternativa combinada de LOSA-PILOTE. En este se debe tomar en consideración la presencia del espesor del relleno que cubre la superficie excavada del fondo.
-Bajo ninguna circunstancia se deberá apoyar la losa fundación sobre el material de relleno existente en el fondo del sótano”.
De la simple lectura efectuada al instrumento parcialmente transcrito, promovido como elemento probatorio por la parte demandada, se colige que si bien las profundidades logradas en las excavaciones realizadas por la contratista para la construcción de los pilotes objeto de la obra estaban “muy próximas” a las recomendadas por la empresa que realizó el estudio de suelos para el apoyo de los pilotes objeto del contrato bajo estudio; no obstante a ello, evidencian que en efecto no eran las exigidas, ni fueron logradas las profundidades requeridas para la construcción que debía realizar la contratista, lo que motivó la búsqueda de otras soluciones que permitieran el soporte necesario a la obra que debía ser originalmente soportada por los pilotes objeto del referido contrato.
A los folios 102 al 108 de la misma pieza anexo del expediente judicial, constan las actas de las pruebas testimoniales promovidas por la contratista demandada, cuya evacuación fue encomendada al Juzgado Vigésimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, entre las que destacan las testimoniales de los ciudadanos Alfredo Dottavi y Daniel Santana, titulares de las cédulas de identidad números 5.475.030 y 3.652.256, respectivamente; efectuadas en fecha 20 de enero de 2015, de las que se desprenden, entre otros, los siguientes señalamientos:
A- Alfredo Dottavi Rojas.
“PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo, cual es su profesión y desde cuando la ejerce? RESPONDIÓ: Ingeniero Civil y tengo más de treinta años de servicios (…) CUARTA PREGUNTA: Diga el testigo quien le solicitó la intervención como ingeniero en el proyecto? RESPONDIÓ: La Empresa Inproyect. QUINTA PREGUNTA: Diga el Testigo qué servicio prestó con ocasión a la ejecución de dicho proyecto? RESPONDIÓ: En la realización del estudio de suelo y en los cálculos de las nuevas fundaciones (pilotes) (…) OCTAVA PREGUNTA: Diga el testigo si el proyecto original de la obra construcciones (pilotes) para el nuevo estacionamiento CNT, tuvo que ser modificado y porque tuvo que ser modificado? RESPONDIÓ: Si, fue modificado debido a que el proyecto original contemplaba la ejecución de dichos pilotes mediante una maquinaria tipo cadwell, y longitudes de pilotes hasta 18 metros. En la ejecución de dicha obra fueron presentados inconvenientes tanto del terreno o suelo como tal y la presencia de nivel freático (agua), las cuales eran sustentadas mediante la utilización de lodo bentonitico. Sin embargo, estas actividades técnicas no pudieron mantener las paredes de las perforaciones que se ejecutaron con dicha maquinaria a la vez no se alcanzaron las profundidades, sino un promedio de 13 y 15 metros, debido a la alta resistencia (…) DÉCIMA SEXTA PREGUNTA: Diga el testigo si con ocasión a las reuniones en las que se trató el cambio del proyecto original, se levantaron minutas y quienes firmaron dichas minutas como asistentes a las mismas? RESPONDIÓ: Si, en cada reunión realizada en la sala técnica de CANTV asistían tanto la empresa contratada para la obra, los proyectistas originales y la gerencia de CANTV, en cada reunión se elaboraba una minuta con los puntos tratados en esa reunión y se firmaba por los participantes (…)”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas del original, subrayado de esta Sala).
B- Daniel Moisés Santana Acuña.
“PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo, cual es su profesión y desde cuando la ejerce? RESPONDIÓ: Mi profesión es ingeniero y estoy ejerciéndola desde diciembre de mil novecientos setenta y nueve (1979). (…) TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo cual era su función en el mencionado proyecto? RESPONDIÓ: Mi función era realizar labores de inspección en la construcción del proyecto (…) SEXTA PREGUNTA: Diga el testigo si el proyecto original de la obra construcciones (pilotes) para el nuevo estacionamiento CNT, tuvo que ser modificado y porque tuvo que ser modificado? RESPONDIÓ: Si tuvo que ser modificado, la modificación se debió porque hubo una nueva ejecución de estudios de suelos, ya que la que inicialmente se realizó tuvo que ser modificada debido a que la CANTV y la misma gente de inspección, en conjunto con la empresa ejecutora, encontraron que el estudio inicial era muy pobre. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga el testigo si la CANTV le solicitó a la empresa contratada de la ejecución de la obra, buscara soluciones a los problemas planteados RESPONDIÓ: Si lo hizo, la CANTV solicitó que la empresa ejecutora realzara cálculos sobre la base del nuevo estudio de suelos y sobre la base de las nuevas profundidades de los pilotes (…) DÉCIMA PREGUNTA: Diga Usted si CANTV objetó en algún momento los cambios efectuados al proyecto original? RESPONDIÓ: No los objetó, de hecho los avaló, los aprobó y los acogió como solución al proyecto original (…)”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas del original, subrayado de esta Sala).
Respecto a la transcripción que antecede, es necesario señalar que ambos testigos manifestaron haber tenido una participación en la obra objeto de la presente demanda, el primero como parte del equipo contratado por la empresa contratista y el segundo, manifestó haber trabajado para el equipo de la inspección, representantes en obras de la empresa contratante hoy demandante, por ende, corresponsable de velar por el cumplimiento del contrato en la ejecución de dicha obra.
De la información suministrada por los testigos se desprende que ambos fueron contestes en señalar que en efecto, el proyecto original contemplaba la ejecución de los pilotes que conformaban su objeto, con una longitud que debía alcanzar “hasta 18 metros”; pero tuvo que ser modificado con posterioridad al inicio de la ejecución del contrato, lo cual se hizo del conocimiento de todas las partes involucradas en la ejecución de los trabajos, debido a inconvenientes relacionados con la conformación y características del terreno (suelo), donde se ejecutaría la obra, así como el tipo de maquinaria y material dispuestos al efecto, ordenándose a la contratista procurar en sitio, las soluciones a los inconvenientes presentados.
Sin embargo, tal como señaló el primero de los testigos (que manifestó ser integrante del equipo de trabajo de la contratista demandada), se realizaron actividades técnicas a los fines de subsanar las fallas, pero las mismas “(…) no pudieron mantener las paredes de las perforaciones que se ejecutaron con dicha maquinaria a la vez no se alcanzaron las profundidades, sino un promedio de 13 y 15 metros, debido a la alta resistencia (…)”; por lo que no fueron alcanzadas las profundidades requeridas por el proyecto original.
De igual modo se observa entre los elementos probatorios promovidos por la contratista demandada, que rielan insertos desde el folio 2 hasta el 507 de la pieza 2 del expediente judicial, el documento identificado por dicha parte como “Anexo 4” al escrito de promoción de pruebas, conformado por la “Memoria Descriptiva y Cálculos Estructurales de Reacciones y Fundaciones para el Edificio Estacionamiento # 2 CANTV. Contrato Nro. 09-CJ-GCAL-802/GGCS-156” de cuya simple lectura se evidencian los cálculos efectuados por la contratista para la ejecución de los pilotes, observándose que fue destacado por el emisor del documento, (Ing Alfredo Dottravi, ver folio 155) el diámetro de 1,10 mts, con una longitud de 13,50 mts.; entre muchas otras especificaciones técnicas.
Asimismo, como “Anexo 6” al escrito de promoción de pruebas, la demandada consignó un documento denominado “Cuadro Resumen de Cargas”, conformado por una serie de cuadros elaborados por el mismo Ing Alfredo Dottravi, con sello de la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., identificados en su encabezado con la siguiente leyenda “Cuadro Revisión Resumen de Cargas Situación al 26/12/2021”, y con sello de “Recibido por CANTV 27 Dic 2011”; cuya simple lectura permite evidenciar que los pilotes construidos tenían longitudes distintas a las estipuladas en la memoria descriptiva presentada por la contratista, pero no se evidencia que estas características ejecutadas fueran aprobadas por la empresa contratante.
Por otra parte, la representación judicial de la empresa demandante en fecha 7 de marzo de 2012, solicitó ante el Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la práctica de una Inspección Judicial, la cual fue acordada para el 12 del mismo mes y año. (Folios 240 al 244 de la pieza anexo al expediente judicial), mediante la cual dicho Tribunal dejó constancia, entre otras cosas, de lo que sigue:
“[se] constituyó en la siguiente dirección: Construcción de las fundaciones (Pilotes) para el nuevo Estacionamiento del Centro Nacional de Telecomunicaciones, ubicado entre la avenida 1 de Guaicaipuro y el Edificio Administrativo (NEA), Avenida Libertador, Municipio Libertador del Distrito Capital (…) a objeto de practicar la Inspección Judicial solicitado, se designa a los fines de que coadyuve en la práctica de la Inspección Judicial al Ingeniero Luís Galavis, inscrito en el CIV bajo el N° 3359, en su carácter de experto civil y se designa práctico fotográfico al ciudadano Alexis Moreno, titular de la cédula de identidad N° 16.558.204, quienes estando presente aceptaron el cargo y prestaron el juramento de Ley
(…Omissis…)
“CUARTO: El Tribunal deja constancia con ayuda del Ingeniero designado que de los pilotes seleccionados (…) ninguno llega a medir 15 m (sic) de longitud. QUINTO: El Tribunal deja constancia que según el dicho del Ingeniero designado que conforme a las medidas de los pilotes, estos no soportarían la carga de la obra planificada. SEXTO: El Tribunal deja constancia con ayuda del Ingeniero que la armadura de la mayoría de los pilotes no tienen el recubrimiento mínimo de concreto de siete centímetros (7 cmts) requeridos por las normas COVENIN. (…) DÉCIMO SEGUNDO: El Tribunal deja constancia que según dicho del ingeniero designado que el replanteo de los ejes de los pilotes no se corresponde con la posición de los mismos de acuerdo al proyecto, por cuanto los mismos fueron construidos con una distribución centro a centro totalmente irregular como indica el plano, existiendo desplazamiento de los pilotes (…) DÉCIMO TERCERO: El Tribunal deja constancia que el ingeniero designado dejó constancia que la armadura longitudinal de los pilotes tiene una distribución totalmente irregular. (…) DÉCIMO QUINTO: El Tribunal deja constancia que el ingeniero designado detallará el particular en Informe que presentará”. (Mayúsculas y destacado del original).
Al respecto, esta Sala debe advertir que el valor probatorio de la citada inspección, en tanto prueba preconstituida, es el de un simple indicio, que deberá adminicularse a otros indicios o pruebas, para que pueda considerarse como totalmente verdadero su contenido. (Vid. Sentencias Nros 00527 y 01419, de fechas 1° de junio de 2004 y 6 de junio de 2006, respectivamente). Así se declara.
Asimismo, se evidencia que adjunto al documento que riela inserto al folio 35 de la misma pieza anexo del expediente, la representación judicial de la demandante acompañó a la copia (marcada con la letra F) de la Comunicación número GCOMI-SEPTIEMBRE-2011-028 de fecha 1° de septiembre de 2011, suscrita por el Gerente Corporativo de Obras, Mantenimiento e Inmuebles de la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), el “Informe Técnico” realizado por el “Ingeniero Luis Galavis. CIV 3359”, en agosto de ese mismo año, designado como experto conforme a lo expresado en la Inspección Judicial, del cual se desprenden entre otras, las siguientes objeciones a los trabajos ejecutados por la contratista, en los siguientes términos:
“(…Omissis…)
1) La Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela suscribió un contrato con la empresa Inproyect para la construcción de un sistema de pilotaje en base a pilotes de 110 cm de diámetro y 18 cm de longitud efectiva.
2) Los cálculos estructurales señalan la necesidad de construir los pilotes de 110 cm de diámetro y 18 m (sic) de longitud efectiva. La longitud efectiva de un pilote se mide desde el fondo del cabezal hasta la punta del pilote. Toda vez que con el equipo disponible la contratista no podía cumplir con los requerimientos del proyecto, solicitó y le fue aprobada la modificación del mismo, comprometiéndose la empresa a aumentar el número de pilotes y construirlos de 13, 5 a 15 cm de longitud efectiva; sin embargo, una vez descontada la altura de los cabezales pilotes construidos resultaron de longitud significativamente menores que esto como se señala en la tabla que se anexa al presente informe (anexo 1) y en el plano de levantamiento de pilotes presentado por la firma contratista (anexo 2). Un número considerable de pilotes construidos tienen diámetro inferiores a los 110 cm requisito del proyecto; algunos tienen diámetro de 100 cm. Y muchos de ellos de sólo 90 cm. Algunos fueron medidos por nosotros y 15 o 16 de ellos, escogidos al azar fueron medidos por los asistentes a la reunión convocada por el Ingeniero Juan Carlos García resultaron en promedio de 90 cm de diámetro como se desprende de la copia de la minuta de dicha reunión que se anexa al presente informe (anexo 3).
3) El análisis de la capacidad de carga de los pilotes existentes hecha por quien suscribe indica que un gran número de los pilotes construidos tiene capacidades de carga inferiores a las necesarias para que sobre ellos se construya el edificio proyectado. Se estaría jugando con el factor de seguridad usual en el diseño de fundaciones lo que representa un peligro evidente para la superestructura. (Ver tabla anexo 1).
4) Las Normas Covenin señalan que la armadura de los pilotes debe de tener un recubrimiento mínimo de concreto de 7 cm. Son muy pocos los pilotes que cumplen la norma; la mayoría muestra el acero de refuerzo en contacto con el terreno como muestra la fotografía. (Anexa 4).
5) La falta de recubrimiento del acero de refuerzo trae como consecuencia su corrosión y pérdida de las características del mismo, más aún cuando está en contacto con el terreno como muestran las fotografías. (Anexo 4).
6) Una anomalía adicional del pilotaje es un pilotaje estrangulado, o sea que no mantienen una sección uniforme en toda su longitud. El número de pilotes que se encuentran enterrados sin embargo el hecho se puede observar en varios pilotes, uno de ellos se muestra en la fotografía anexa. (Anexo 6).
7) El replanteo de los ejes de los pilotes no se corresponde con la posición de los mismos de acuerdo al proyecto. Los pilotes fueron construidos con una distribución centro a centro totalmente irregular como indica el plano anexo en el cual, en línea llena se muestra la distribución de proyecto y en línea a trazos la posición resultante de las pilotes. (Anexo 7).
8) En opinión del suscrito, ya reportada a CANTV en informe de agosto de 2011, los factores de seguridad del sistema de pilotaje actual son muy inferiores al mínimo de un sistema de fundación.
9) La armadura longitudinal de los pilotes en forma general tiene una distribución totalmente irregular como se puede observar en la fotografía. (Anexo 8).
10) A pesar de que el proyecto señalaba el uso de armadura longitudinal del mismo diámetro en todos los pilotes ello no se respetó como se puede observar en la fotografía. (Anexo 9).
11) En uno de los cabezales se cortó el acero de refuerzo a nivel de la cabeza del pilote de manera que desapareció la armadura que debería penetrar según norma en el cabezal esto se puede observar en la fotografía anexa. (Anexo 10)”. (Sic).
En cuanto a la señalada probanza, se evidencia que el contenido del informe fue asumido como cierto por la empresa demandante y por cuanto en la presente causa dicho instrumento no fue impugnado, tachado u objetado de alguna otra forma, por el contrario, fue invocado por ambas partes entre sus argumentos, por lo que no cabe dudas de su valor probatorio y siendo que al pie del mismo se encuentra en manuscrito una firma ilegible con la indicación de la cédula de identidad de quien lo recibió y la leyenda: “Recibido (…) 02-09-11”; el mismo permite evidenciar que la contratista hoy demandada fue debidamente notificada de las fallas y objeciones encontradas por la empresa contratante sobre la obra ejecutada, a los fines de intimarla a informar todo lo que a bien tuviera para buscar, proponer y ejecutar acciones dirigidas a la solución de los problemas detectados.
En atención a la notificación recibida, la representación judicial de la empresa demandada presentó en la etapa probatoria un “Informe Técnico” de fecha 23 de septiembre de 2011 y recibido el 26 del mismo mes y año por la empresa contratante, que fue suscrito por el Ingeniero Alfredo Verrocchi, titular de la cédula de identidad N° 6.821.304 a través del cual dio “Respuesta al Informe del Ingeniero Galavis”, (folios 17 al 29 de la pieza 2 del expediente judicial) en el que su autor expresó lo siguiente:
“CONCLUSIONES SOBRE EL INFORME.
En nuestra percepción que la información no ha sido revisada en su totalidad, ya que habiendo transcurrido la obra con tantas demoras, tomas de decisiones y las incesantes lluvias, cualquier revisión no hubiese llegado a este punto, no obstante usted tendrá claro que cualquier consulta o presencia de nuestra empresa y del calculista, siempre hemos atendido sus llamadas y citaciones, lo cual, creemos que hasta la fecha ha demostrado nuestra disposición a resolver en obra, aportando soluciones que siempre serán viables y de su previa aprobación”. (Destacado del escrito).
Ello así, de la simple lectura efectuada a los documentos parcialmente transcritos se evidenció que la obra ejecutada por la contratista fue objeto de objeciones por presuntas deficiencias y fallas reflejadas en el documento identificado por la demandada como el “Informe del Ingeniero Galavis”, verificándose además que las defensas esgrimidas por la contratista hoy demandada ante las mismas, lejos de pretender desvirtuarlas, se dirigieron a señalar que “la información no fue revisada en su totalidad” y a manifestar su disposición para responder a”(…) cualquier consulta o presencia de nuestra empresa y del calculista, siempre [han] atendido sus llamadas y citaciones, lo cual, [creen] que hasta la fecha ha demostrado [su] disposición a resolver en obra, aportando soluciones que siempre serán viables y de su previa aprobación”. (Agregados de esta Sala).
Ahora bien, como consecuencia del exhaustivo análisis efectuado adminiculadamente a los elementos probatorios promovidos por ambas partes, resulta evidente el hecho que la obra ejecutada y entregada por la contratista demandada presentaba problemas; sin embargo, no se observó que la demandada consignara ante esta Instancia, elemento probatorio alguno que permita sembrar en el ánimo de este decisor, la certeza de que los pilotes construidos y entregados por la contratista cumplieran con los requerimientos, características y especificaciones técnicas establecidas en el contrato; la empresa contratista si bien demostró que fue necesario modificar el proyecto original, no logró demostrar que las especificaciones técnicas referidas a la profundidad de los pilotes arrojadas por la modificación al proyecto original efectuado, fueran las mismas que finalmente se ejecutaron, ni menos aún que presentaran las características y especificaciones ideales para mantener la obra entregada en condiciones optimas y hacer que cumpla con los fines para los que fue contratada.
Ello así, debe concluirse que se verificó el incumplimiento contractual denunciado respecto a los pilotes construidos sin ajustarse a las especificaciones establecidas en el contrato, lo cual comprometió su calidad y su potencialidad para resistir las cargas de una subsiguiente obra y en consecuencia, generó la necesidad de realizar trabajos adicionales de envergadura así como la modificación del subsiguiente contrato para cuyas bases se habían proyectados los aludidos pilotes, lo que lesionó el patrimonio del estado venezolano a través de la empresa contratante, hecho este que resulta imputable a la contratista demandada. Así se decide.
La otra defensa esgrimida por la demandada se refiere al hecho que a su decir, la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), estaba en conocimiento de “(…) los trabajos que se ejecutaron [lo cual, a su parecer,] se desprende del pago de la totalidad de las valuaciones de obra presentadas por [su] mandante; toda vez que para la cancelación de las mismas se requería de la aprobación previa de la Inspección de la Obra y de la aprobación técnica por parte del personal de CANTV (sic)”. (Agregados de la Sala).
Al respecto, se estima necesario señalar que en asuntos relacionados con la materia de contrataciones públicas, ha sido reiterado el criterio conforme al que las valuaciones de obra ejecutada configuran las pruebas documentales por excelencia, demostrativas de la ejecución de una obra. Las cuales, debidamente emitidas en las distintas fases del trabajo contratado (y de allí sus variantes: valuaciones inicial, de ejecución de obra y final), éstas permiten saber con certeza cómo se han realizado las labores convenidas, si se llevaron a cabo dentro de los lapsos previstos en el contrato y si cumplen con las características y especificaciones técnicas exigidas por el contratante, entre otros aspectos.
Dichos documentos, junto con las actas de inicio, de finalización y de recepción de la obra (en sus dos versiones: provisional y definitiva), suscritas todas por los representantes de ambas partes, resultan de gran relevancia para el juzgador, a los fines de determinar si los trabajos, divididos en la mayoría de los casos en una sucesión de etapas para facilitar las labores convenidas, fueron realizados en conformidad con lo pautado en el contrato. Ello sin contar con otro tipo de pruebas, también de utilidad en materia de ejecución de obras, como lo son las facturas y las experticias. (Ver entre otras, sentencia de esta Sala número 0129 del 31 de enero de 2007, caso: Proyectos, Electricidad y Construcciones, Proyelco, C.A.).
Vale decir, que en primer lugar, mediante las valuaciones de obra ejecutada, se pueden evidenciar los avances en la ejecución de los trabajos que constituyen el objeto de un contrato de obra, y en principio, al contar con el aval otorgado por la inspección, que es la representación en obras de la parte contratante, se presume que las obras pagadas por las valuaciones, cumplen entre otros aspectos, con las características y especificaciones técnicas exigidas por el contratante.
No obstante a ello, por cuanto debe observarse lo establecido en los artículos 121 al 125 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, contenido en el Decreto número 5.929 del 11 de marzo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.895 del 25 de marzo de 2008, aplicable a la presente causa en razón del tiempo, que son del tenor siguiente:
“Terminación en caso de obra
Artículo 121. En el caso de terminación de las obras, el contratista notificará por escrito al Ingeniero Inspector, con diez (10) días calendario de anticipación la fecha que estime para terminación de los trabajos, en la cual el Ingeniero Inspector procederá a dejar constancia de la terminación satisfactoria de la ejecución de la obra, mediante acta suscrita por el ingeniero inspector, el ingeniero residente y el contratista.
Solicitud de prórrogas.
Artículo 122. A solicitud expresa del contratista, el órgano o ente contratante podrá acordar prórrogas del plazo de la ejecución del contrato por razones plenamente justificadas por alguna o varias de las causas siguientes: 1. Haber ordenado el órgano o ente contratante, la suspensión temporal de los trabajos por causas no imputables al contratista o modificación de éstos. 2. Haber determinado diferencias entre lo establecido en los documentos del contrato, y la obra a ejecutar, siempre que estas diferencias supongan variación significativa de su alcance. 3. Fuerza mayor o situaciones imprevistas debidamente comprobadas; y 4. Cualquier otra que el órgano o ente contratante que así lo considere.
Aceptación provisional.
Artículo 123. El contratista deberá solicitar por escrito la aceptación provisional de la obra dentro del plazo de sesenta (60) días calendario contado a partir de la fecha del Acta de Terminación. La solicitud deberá estar acompañada de los siguientes documentos:
1. Los formularios que al efecto indique el órgano o entre contratante, con los resultados de la medición final y el cuadre de cierre con las cantidades de obra ejecutada.
2. Los planos definitivos de las partes de la obra que hubieren sufrido variaciones, firmados por el contratista, el Ingeniero Residente de la obra y el Ingeniero Inspector, en físico y en formato digital.
3. La constancia conformada por los funcionarios autorizados de que la obra se entrega sin equipos o artefactos explosivos, en caso de que éstos se hubieran utilizado.
4. Los planos, dibujos, catálogos, instrucciones, manuales y demás documentos relativos a los equipos incorporados a la obra. 5. Las constancias de las garantías de los equipos e instalaciones. A tal efecto, se levantará el acta respectiva que firmará el representante del órgano o ente contratante, el Ingeniero Inspector, el Ingeniero Residente y el contratista.
Garantía de funcionamiento.
Artículo 124. En el documento principal del contrato se establecerá el lapso de garantía necesaria para determinar si la obra no presenta defectos y si sus instalaciones, equipos y servicios funcionan correctamente. Este lapso de garantía comenzará a contarse a partir de la fecha del Acta de Terminación.
Recepción definitiva.
Artículo 125. Concluido el lapso de garantía señalado en el artículo que antecede, el contratista deberá solicitar por escrito, al órgano o ente contratante la recepción definitiva de la obra; y dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de presentación de esa solicitud, al órgano o entre contratante, quién hará una inspección general de la obra. Si en la inspección se comprueba que ha sido ejecutada en un todo conforme con lo estipulado en el contrato, se procederá a su recepción definitiva y se levantará el acta respectiva suscrita por el representante del órgano o ente contratante, el Ingeniero Inspector, el Ingeniero Residente y el contratista”.
De los artículos transcritos se desprende que una vez culminada la ejecución de los trabajos, las partes deben elaborar y suscribir el Acta de Terminación, con el objeto de hacer constar “(…) la terminación satisfactoria de la ejecución de la obra (…)” y a partir de ese momento, inicia la siguiente fase dirigida a la verificación por parte del organismo, empresa o ente contratante, a los fines de determinar si la obra ejecutada cumple a cabalidad con lo establecido en el contrato y las normas vigentes, para luego poder conferir la aceptación provisional y, posteriormente, concluido el lapso de garantía, si se ha verificado en efecto la culminación de la ejecución de la obra conforme a lo establecido en las normas aplicables y en el contrato, se realizará una inspección general de la obra y si el ente contratante no tuviere objeciones sobre la obra ejecutada y recibida, se procederá a levantar el Acta para su aceptación definitiva, que deberá ser firmada conforme a lo descrito en el artículo 125 de la Ley de Contrataciones Públicas precedentemente transcrito, en concordancia con el artículo 106 de las “(…) CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION DE OBRAS CIVILES/ INFRAESTRUCTURA, que constan en documento autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal (hoy Área Metropolitana de Caracas) el 25 de octubre de 1999, bajo el número 51, Tomo 245 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, que forman parte integrante del contrato”, un ejemplar de las cuales fue consignado como adjunto al escrito libelar y riela inserto desde el folio 150 al 159 de la pieza anexo del expediente judicial, que junto con las normas legales que regulan la materia, rigen el presente contrato conforme a lo indicado expresamente por las partes en su encabezado. (Destacados del original).
Tales previsiones legales obedecen al hecho que en la mayoría de los casos, la inspección de las obras ejecutadas por el Estado a través de sus diferentes órganos, entes o empresas, es encomendada a empresas inspectoras contratadas, es por lo que la ejecución de una obra pública no culmina con la última de sus valuaciones, (aún cuando el contratante deba mantener y mantenga una supervisión permanente de lo ejecutado y pagado); toda vez que suscritas como sean por las partes las actas de terminación de los trabajos, inicia un proceso de evaluación profunda de lo ejecutado por la contratista (e inspeccionado por las empresas contratadas al efecto) a los fines de la aceptación o recepción provisional, las correcciones a ser ejecutadas por la contratista de ser el caso, y posteriormente la aceptación definitiva de la obra, luego de lo cual, se entiende que los trabajos ejecutados por la contratista cumplen cabalmente con las condiciones y especificaciones técnicas acordadas en el contrato y se liberan las garantías a que hubiere lugar.
En sintonía con lo anterior, se observa que en el artículo 91 de las “(…) CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION DE OBRAS CIVILES/ INFRAESTRUCTURA (…)”, antes identificadas, se establece lo siguiente:
Artículo 91. El contratista deberá solicitar por escrito la aceptación provisional de la obra dentro del plazo de sesenta (60) días calendario contado a partir de la fecha del Acta de Terminación. Dicha solicitud deberá estar acompañada de los siguientes documentos:
a) La medición final y el cuadro de cierre como demostrativo de las cantidades de obra ejecutada, elaborado en los formularios que al efecto indique el órgano o entre contratante.
b) Los planos definitivos de las partes de la obra que hubieren sufrido variaciones, en hojas transparentes, elaboradas según las normas vigentes al respecto, y firmados por el contratista, el Ingeniero Residente de la obra y el Ingeniero Inspector.
c) La constancia conformada por los funcionarios autorizados de que en la obra no quedaren explosivos, si se hubiere utilizado alguno. En caso de que quedaran explosivos, se procederá de acuerdo con la Ley de Armas y Explosivos y su Reglamento y demás disposiciones legales vigentes en la materis.
d) Los Planos, dibujos, catálogos, instrucciones, manuales y demás documentos relativos a los equipos incorporados a la obra.
e) Las constancias de las garantías a que se refiere el artículo siguiente”.
Con base en lo anterior se evidencia de las actas procesales, que en el presente caso, las partes hicieron constar que la terminación de los trabajos ocurrió en fecha 6 de diciembre de 2010, oportunidad en la que inició el lapso de “(…) sesenta (60) días calendario contado a partir de la fecha del Acta de Terminación (…)”, conferido a la contratista para “(…) solicitar por escrito la aceptación provisional de la obra (…)”; no obstante a ello, luego del estudio efectuado a las actas que integran el expediente de la presente causa, no fue posible encontrar alegatos ni elemento alguno que permitiera evidenciar la solicitud formulada por el contratista a los fines de la aceptación de la obra entregada y menos aún que la empresa hoy demandante otorgara de manera expresa tal aceptación; por lo que se entiende que inició de oficio, el procedimiento a ser desarrollado por el Estado para la evaluación de la obra ejecutada a ver si otorgaba o no su aceptación, por lo que resulta importante observar la notificación realizada por la empresa contratante a la contratista de las objeciones, fallas e irregularidades detectadas en la obra.
Tal notificación se desprende del documento inserto al folio 35 de la misma pieza anexo del expediente judicial, antes identificado (que la representación judicial de la demandante acompañó a su escrito libelar, marcada con la letra F), conformado por la Comunicación número GCOMI-SEPTIEMBRE-2011-028 de fecha 1° de septiembre de 2011, antes descrita, que fue suscrita por el Gerente Corporativo de Obras, Mantenimiento e Inmuebles de la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), a través del cual, la contratista fue notificada del contenido del “Informe Técnico” realizado por el “Ingeniero Luis Galavis. CIV 3359”, sobre las fallas que presentaban las obras entregadas; evidenciándose igualmente que se le confirió a la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., un lapso de quince (15) días hábiles contados “(…) a partir de la fecha de recibida la comunicación (…)”, para que realizara la evaluación y emitiera un informe, instruyéndole además para que en caso de verificarse la existencia de “(…) algún problema técnico, deberán presentar las acciones correctivas necesarias a expensas de su representada”.
La señalada probanza, constituye con un “instrumento administrativo” que, al emanar de un funcionario competente con las solemnidades exigidas por la Ley, goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, salvo prueba en contrario, motivo por el cual al no haber sido impugnado, tachado u objetado de alguna otra forma, se le otorga pleno valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de la notificación, lapsos, hechos y declaraciones allí contenidas, hasta prueba en contrario.
Sin embargo, no fue posible encontrar en el expediente evidencia alguna de que la contratista hoy demandada, presentara y menos aún que ejecutara acciones correctivas a los fines de resolver la problemática detectada por la empresa contratante, con lo cual se verificó el incumplimiento contractual denunciado en el asunto bajo estudio conforme a lo ordenado por el ente contratante en observancia de las estipulaciones contenidas en el contrato de obras que resultó incumplido y en las normas que regulan la materia, especialmente relacionadas con las obligaciones y responsabilidades asumidas por la contratista con ocasión al contrato bajo estudio que resultó incumplido.
En consecuencia, resulta forzoso desestimar los argumentos conforme a los que la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., pretende demostrar que la obra en cuestión objeto del contrato número 09-CJ-GCAL-802/GGCS-156 del 9 de octubre de 2009, contaba con la aceptación de la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), a fin de desvirtuar el incumplimiento contractual denunciado por la parte demandante y verificado conforme a lo precedentemente descrito. Así se decide.
2) De la pretensión de pago por concepto de incumplimiento del contrato y daños “emergentes” ocasionados por la empresa contratista.
La parte demandante reclama la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual en que incurrió la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A.; y a los fines de establecer las cantidades por las que debe responder dicha contratista, señaló que la misma era responsable del uso de la cantidad establecida entre las partes como contraprestación por los trabajos ejecutados con ocasión del contrato que “(…) conforme a lo previsto en la Cláusula Cuarta del Contrato la obra fue pactada por el monto de TRES MILLONES CIENTO CATORCE MIL CIENTO DIECISIESI BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs.3.114.116, 26) (…)” calculados al valor de nuestro cono monetario para la fecha de interposición de la demanda (6 de agosto de 2012), que no fueron ejecutados de conformidad con lo establecido en el contrato y sus anexos.
En tal sentido, en el Petitum del libelo la representación judicial de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), solicitó que se condenara a la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A.; al pago de las siguientes cantidades, que fueron expresadas al valor de nuestro cono monetario para el 6 de agosto de 2012, fecha de interposición de la demanda, a saber:
1.- La entonces suma de tres millones ciento catorce mil ciento dieciséis bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 3.114.116,26) erogados por su representada a favor de la empresa demandada “(…) en cumplimiento de lo establecido en el respectivo contrato de obras cuyas obligaciones incumplió la mencionada contratista, al ejecutar los deficientes pilotes reseñados en la respectiva inspección judicial (…)”. (Destacado de esta Sala).
2.- El pago de la cantidad ocho millones novecientos mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con siete céntimos (BS. 8.900.665,07); monto en el que fue estimada la “(…) futura e inevitable erogación que tendrá que realizar [su] representada, para reparar el daño causado por la empresa INPROYECT CONSTRUCCIONES Y ELECTRIFICACIONES C.A, (daño emergente) al hacerse necesario replantear la obra, tirando una gran placa que tape los inservibles pilotes realizados por la indicada empresa, para levantar sobre dicha placa la nueva edificación, sino que además, como consecuencia directa e inmediata del incumplimiento culposo de la contratista (relación de causalidad entre el daño y el incumplimiento), [su representada] obligatoria e ineludiblemente, tendrá que experimentar un daño emergente equivalente a la suma de dinero indicada en este numeral, pagándoselos a la nueva empresa contratista que, en los términos expuestos, ejecute el indicado replanteo de la obra (…)”. (Agregados de esta Sala).
Agregó que resulta “(…) necesario replantear la obra tirando una gran placa que tape los inservibles pilotes realizados por la [contratista] para levantar sobre dicha placa la nueva edificación, con lo cual resulta claro que [su] mandante, no sólo experimentó como daño patrimonial, la erogación que realizó en beneficio de una empresa que no ejecutó la obra en los términos como la ofertó y se obligo a ejecutarla (…)”. (Agregados de esta Sala).
En su defensa, la empresa contratista expresó que “(…) la petición de la demandante no se limita a pedir el resarcimiento del daño consistente en ‘replantear la obra tirando una gran placa que tape los inservibles pilotes realizados (…) para levantar sobre dicha placa la nueva edificación’; lo cual, en el supuesto negado de que existiera el incumplimiento, sería un daño sufrido, sino que además está orientada a pedir el reintegro de las cantidades que fueron pagadas a [su] representada con ocasión del contrato, como sí se tratará de una acción resolutoria”. (Agregado de la Sala).
En relación con los daños materiales, resulta necesario señalar que los mismos están constituidos por perjuicios de tipo patrimonial, los cuales la doctrina divide comúnmente en daño emergente y lucro cesante. Estas categorías se encuentran referidas, en el primer caso, a la pérdida experimentada en el patrimonio del acreedor (daño emergente); y, en el segundo caso, a la utilidad de la cual se le hubiese privado al lesionado en su patrimonio (lucro cesante).
Igualmente, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, que consagran el principio de la carga de la prueba, el reclamante de los daños materiales debe probar las lesiones sufridas, señalando expresamente cuál fue la disminución de su patrimonio, bien sea como producto del daño emergente o en consecuencia del lucro cesante, no pudiendo el Juez presumir tales daños económicos. (Ver sentencia número 00622 del 21 de mayo de 2008).
Siendo ello así, cabe citar el contenido del artículo 1.167 del Código Civil, que establece lo siguiente:
“Artículo 1.167 En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.
Ahora bien, respecto a la acción resolutoria a que hubiere lugar en el marco de un contrato bilateral (con base en el citado artículo 1.167 del Código Civil), resulta oportuna la cita de la sentencia dictada por esta Sala número 00907 del 18 de junio de 2009 (caso: Mayreca, C.A.), en la que se indicó: “(…) la doctrina nacional ha interpretado que es procedente la acción de ejecución, así como la indemnización de los daños y perjuicios consagrada en el artículo 1.167 del Código Civil, únicamente cuando se dan las siguientes condiciones: i) que el contrato sea bilateral; ii) que exista incumplimiento total o parcial de la obligación; iii) que el incumplimiento se origine de la culpa del deudor; iv) que el demandante por su parte haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación; y v) la intervención judicial (…)”.
Así las cosas y tomando en cuenta que son bilaterales los contratos en los que ambas partes se obligan recíprocamente y visto que en el caso de autos las empresas involucradas tenían obligaciones recíprocas, debe concluirse que se encuentra cumplida la primera de las referidas condiciones. De igual forma, quedó establecido en el caso bajo análisis el incumplimiento del mismo por parte de la vendedora, así como la intención de la demandante de cumplir con su obligación y evidentemente la intervención judicial. Por tanto, se debe concluir que en el presente asunto es procedente la acción de indemnización de daños y perjuicios como lo prevé el artículo 1.167 del Código de Procedimiento Civil. (Ver también sentencia de esta Sala número 0135 del 10 de junio de 2021, caso: Servicios Inmobiliarios, S.A.).
En ese orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional observa de la revisión realizada a las pruebas cursantes en el expediente, que constan en copias certificadas, los soportes de los pagos efectuados por la empresa accionante a la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., a través de las valuaciones de obras distinguidas con los números 1 al 9 (ambos inclusive), que junto con todos sus anexos se encuentran debidamente identificadas con separadores e incorporadas en la pieza del expediente que contiene los antecedentes administrativos consignados por la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) (sin foliar); cuya sumatoria de los montos que conforme a las mismas fueron pagados al contratista ascienden a la cantidad de -para entonces- cinco millones ochocientos sesenta y ocho mil ochocientos nueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 5.868.809,96), toda vez que adicionalmente a las obras presupuestadas en el contrato, se pagaron obras extras relacionadas y de su simple lectura se evidencian las correspondientes firmas de cada una de las instancias de las partes que participaron en su elaboración, aprobación y pago.
Debe destacarse que las documentales descritas no han sido objeto de impugnación ni objeción alguna, por el contrario, en la presente causa fueron invocadas por cada una de las partes para hacer valer sus pretensiones y siendo que ha sido reiterado el criterio de esta Sala expuesto en la sentencia número 01257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000, C.A., conforme al que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario.
Con base en las evidencias arrojadas por dichas probanzas, esta Sala estima que el indicado monto (la entonces cantidad de cinco millones ochocientos sesenta y ocho mil ochocientos nueve bolívares con noventa y seis céntimos -Bs. 5.868.809,96-), supera al monto total establecido en la Cláusula Cuarta del contrato objeto de estudio, que requirió la compañía actora y en principio, tal como decidiera esta Sala en un caso similar al de autos mediante la sentencia número 0135 del 10 de junio de 2021 (caso: Servicios Inmobiliarios, S.A.), es la cantidad por la que debe ser condenada a pagar la empresa Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A.
Determinado lo que antecede, es pertinente revisar lo previsto en el artículo 1.276 del Código Civil, el cual expresa:
“Artículo 1.276 Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.
Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras”.
Así las cosas, es preciso señalar que el legislador previó la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios que se ocasionen en virtud de la inejecución de un contrato, indicando que si bien en el contrato de que se trate, se estipuló un monto determinado por este concepto, no podría solicitarse una cantidad mayor, ni aceptarse una menor. De igual forma, se observa de la disposición legal antes transcrita que dicho concepto también puede ser pactado bajo la forma de una cláusula penal, de la cual se derive el pago por el concepto de daños y perjuicios.
Asimismo, esta Sala estima de importancia traer a colación lo establecido en los artículos 74 y 111 de las Condiciones Generales de Contratación de Obras Civiles/Infraestructura –aplicables por efecto de la Cláusula Novena-, (Ver folios 150 al 158 de la pieza anexo del expediente judicial); que son del tenor siguiente:
“Artículo 74. El Contratista será el único responsable por la buena ejecución de la obra.
Si se encontrare que alguna parte de la obra ha sido ejecutada en forma defectuosa, el Contratista deberá repararla o reconstruirla a sus expensas.
Si el Contratista se negare a ello o no corrigiere oportunamente los defectos, el Ente Contratante podrá hacerlo con sus propios elementos o con los del Contratista o encomendar esas reparaciones o reconstrucciones a terceras personas”.
“Artículo 111. Si después de realizada la Recepción Definitiva de la obra, o de que se tenga por realizada dicha Recepción de conformidad con el artículo 110 de estas Condiciones, y durante el plazo de diez (10) años previsto en el artículo 1.637 del Código Civil, llegara a comprobarse fehacientemente la existencia de algún vicio o defecto en la construcción de la obra que fueren imputables al Contratista, éste deberá hacer a sus expensas las correcciones necesarias. Si se tratare de vicios del suelo no advertidos en el estudio de suelos, la responsabilidad recaerá en la persona natural o jurídica a quien se hubiera contratado dicho estudio.
Si el Contratista no comenzare a subsanar en forma debida las fallas o defectos que se detecten en la obra, del término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la notificación escrita que se le haya hecho, el Ente Contratante podrá corregir dichas fallas o defectos con sus propios elementos o encomendarlas a terceras personas. El
Contratista deberá pagar al Ente Contratante los gastos ocasionados por tales trabajos y tendrá derecho a solicitar del Ente Contratante una comprobación de esos gastos”. (Destacado de esta Sala).
De la primera de las normas transcrita se desprende, la responsabilidad única y total de la empresa contratista sobre la ejecución de los trabajos y sobre la obra ejecutada, debiendo repararla o reconstruirla a sus expensas para corregir las objeciones o deficiencias que hallare el contratante y en caso de que “(…) Si el Contratista se negare a ello o no corrigiere oportunamente los defectos, el Ente Contratante podrá hacerlo con sus propios elementos o con los del Contratista o encomendar esas reparaciones o reconstrucciones a terceras personas”.
Asimismo, el transcrito artículo 111 de las Condiciones Generales de Contratación de Obras Civiles/Infraestructura, refiere a los casos en los que finalizada la obra, llegase a existir algún vicio o defecto en la construcción de la obra, que le fuese imputable al contratista, este deberá hacer a sus expensas las correcciones necesarias para solventar la irregular situación en la obra encomendada.
Ahora bien, vistas las normas citadas y las consideraciones expuestas este Órgano Jurisdiccional aprecia que en el presente caso, la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), estimó que el daño emergente, vale decir, la pérdida experimentada en su patrimonio está conformada por dos aspectos cuya cuantía fue estimada con base en el valor que tenía nuestro cono monetario al momento de interposición de la demanda, siendo el primero de ellos, equivalente a las cantidades efectivamente erogadas y pagadas a la contratista por la obra ejecutada pero que finalmente no fue aceptada en virtud de haberse evidenciado el incumplimiento de las especificaciones técnicas y características que debían poseer los pilotes construidos, y el segundo, corresponde a una estimación de las obras adicionales a dicha corrección de los pilotes, que deberán ser ejecutadas (con cargo a la contratista) para enmendar los errores cometidos en la ejecución de la obra que nos ocupa.
En tal sentido, resulta oportuno precisar que conforme a lo expuesto en líneas precedentes, verificado como ha sido plenamente el incumplimiento contractual denunciado por la parte demandante contra la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., resulta procedente condenar a dicha contratista a pagar a la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), los montos reclamados por concepto de indemnización de los daños que produjo el incumplimiento contractual de acuerdo a lo establecido en el contrato, sus anexos y las normas vigentes que rigen la materia, en virtud de las labores que debe emprender la empresa contratante (a cargo de la contratista), para en este caso es para cubrir la estimación de las obras que deberán ser ejecutadas (con cargo a la contratista) a fin de corregir las fallas detectadas o en su defecto, enmendar los errores cometidos en la ejecución de los pilotes objeto del contrato que nos ocupa, conforme a lo dispuesto en el contrato, estimada en el libelo en la entonces cifra de tres millones ciento catorce mil ciento dieciséis bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 3.114.116, 26).
Asimismo, siendo que la cantidad de ocho millones novecientos mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con siete céntimos (Bs. 8.900.665,07), también fue requerida por concepto de indemnización del daño emergente causado, pero a diferencia del monto anterior, en este caso es para cubrir la estimación de las obras adicionales que deberán ser ejecutadas (con cargo a la contratista y adicionalmente a la corrección de las fallas que presentan los pilotes), precisamente para enmendar los errores que conforman el daño causado por el incumplimiento contractual que quedó comprobado en la presente motiva, (ver por ejemplo el Informe Definitivo de Auditoria, el Informe Técnico realizado por el “Ingeniero Luis Galavis”, entre otras).
Obras éstas que están dirigidas a garantizar la estabilidad, funcionamiento y seguridad que originalmente deberían tener las bases de la edificación a ser construida sobre los pilotes objeto del contrato, de allí que no existe lugar a dudas del hecho que las mismas forman parte del daño causado y guardan relación directa y consecuencial con el incumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa demandada a través del contrato de obras número 09-CJ-GCAL-802/GGCS-156 del 9 de octubre de 2009; por tal razón se estima igualmente procedente el pago por concepto de daño emergente estimado en la entonces cantidad de ocho millones novecientos mil seiscientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 8.900.665,07) reclamado por la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV).
Ahora bien, no puede pasar por alto esta Máxima Instancia que por efecto de las reconvenciones monetarias decretadas con fecha posterior al inicio de la presente causa, conforme a lo establecido en los Decretos números 3.332, que entró en vigencia a partir del 4 de junio de 2018 y 4.553 publicados en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela números 41.366 del 22 de marzo de 2018 y 42.185 del 6 de agosto de 2021, respectivamente; resultó afectado sobrevenida y considerablemente el valor que tenía nuestro cono monetario para el momento de interposición de la demanda, generando como consecuencia, la necesidad de reajustar las cantidades reclamadas por la demandante por concepto de indemnización por el daño causado en virtud del incumplimiento de contrato, a cuyo pago se condenó a la parte demandada conforme a la decisión que antecede, que en efecto se han visto disminuidos.
Al respecto, esta Sala observa que la empresa demandante se encontraba adscrita al entonces Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, -hoy Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información-, por lo que los recursos financieros empleados en el contrato objeto de la presente demanda, son recursos del Estado venezolano propietario de la misma y siendo que en el escrito libelar, a los fines procesales, la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) estimó su pretensión en bolívares y determinó su equivalencia en unidades tributarias, que de conformidad con lo establecido en la Providencia número SNAT/2012 0005 de fecha 16 de febrero de 2012, publicado en igual fecha, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.866, para ese momento se encontraba determinada en la cantidad de noventa bolívares por cada unidad tributaria (Bs 90,00 = 1 U.T.); a los fines de resguardar los intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela involucrados en el presente asunto, esta Sala considera necesario determinar lo siguiente:
Siendo que las cantidades que conforman los pagos que conforme a lo descrito en líneas precedentes, debe efectuar la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., como indemnización por los daños y perjuicios causados, totalizan un monto que estimado al valor de nuestra moneda para el momento de interposición de la demanda –6 de agosto de 2012-, representaba la suma de doce millones catorce mil setecientos ochenta y un bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 12.014.781,33), entonces equivalentes a ciento treinta y tres mil cuatrocientos noventa y siete con cincuenta y siete unidades tributarias (133.497.57 U.T.).
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional condena a la referida contratista a pagar a la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), la expresada cantidad de ciento treinta y tres mil cuatrocientos noventa y siete con cincuenta y siete unidades tributarias (133.497.57 U.T.), que deberán ser expresadas al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que se haga efectivo dicho pago. Así se decide.
3) De la solicitud de indexación y el pago de las costas procesales.
En cuanto a la indexación de las sumas reclamadas en bolívares ha sido reiterado el criterio expuesto por esta Sala conforme al que debe precisarse que dicha figura consiste en la actualización del valor de la moneda para compensar su depreciación derivada del fenómeno inflacionario, el cual debe medirse siguiendo los índices aplicables según la naturaleza de la obligación, usualmente se trata de índices publicados por instituciones oficiales (en nuestro caso, el Banco Central de Venezuela). Su objetivo es, por lo tanto, corregir la desvalorización del signo monetario cuando una deuda es pagada en una oportunidad posterior a la que debía cumplirse.
No se trata de una indemnización adicional sino de una actualización de la obligación principal. Su finalidad no es reparar el daño causado por el retardo en el cumplimiento, sino preservar inalterado el valor de la moneda empleada para el pago de la obligación. (Vid., sentencia número 00017 dictada por este Órgano Jurisdiccional el 3 de marzo de 2021, caso: sociedad mercantil Constructora Delcamar, C.A., entre muchas otras).
En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., a la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), la indexación monetaria sobre la cantidad de ciento treinta y tres mil cuatrocientos noventa y siete con cincuenta y siete unidades tributarias (133.497.57 U.T.), que constituyen en este caso, una acreencia efectiva y exigible a favor de la demandante desde la fecha en que sea publicado el presente fallo.
A los fines del cuya estimación, se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela a fin de solicitarle, que por vía de colaboración, practique la experticia correspondiente a los fines de la actualización y el cálculo de la indexación de la expresada cantidad de ciento treinta y tres mil cuatrocientos noventa y siete con cincuenta y siete unidades tributarias (133.497.57 U.T.), cuya condenatoria recayó sobre la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., que deberá ser realizado a partir del indicado día 6 de agosto de 2012, oportunidad en que se interpuso la demanda, hasta la fecha en que sea publicado el presente fallo, sobre la base del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC) publicados por dicha institución. Así se decide.
Finalmente, visto los términos del presente fallo y vencida como fue totalmente la empresa esta Sala condena a la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., al pago de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
Conforme a lo antes expuesto, esta Sala Político-Administrativa declara con lugar la demanda por incumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios interpuesta por la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) contra la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A. Así se decide”.
Comentario de Acceso a la Justicia: En 2012 la empresa CANTV demandó a la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., por los daños y perjuicios causados como consecuencia del supuesto incumplimiento del contrato de ejecución de la “Construcción de las fundaciones (pilotes) para el nuevo estacionamiento CNT, ubicado entre la avenida 1 de Guacaipuro y el Edificio Administrativo (NEA), Caracas”.
La Sala, en este caso, luego de una década determinó la responsabilidad de la empresa contratista sobre la ejecución de los trabajos y sobre la obra ejecutada, ordenando su reparación o reconstrucción. Lo importante de la decisión, más allá de ratificar el criterio de que las valuaciones es la prueba documental por excelencia para demostrar la ejecución de una obra, fue que la Sala reaccionó ante el “efecto de las reconvenciones monetarias decretadas con fecha posterior al inicio de la presente causa, conforme a lo establecido en los Decretos números 3.332, que entró en vigencia a partir del 4 de junio de 2018 y 4.553 publicados en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela números 41.366 del 22 de marzo de 2018 y 42.185 del 6 de agosto de 2021, respectivamente…”.
Así, la primera parte a destacar es que la SPA acude a su interés de resguardar los intereses patrimoniales de la República, para establecer que esa demanda planteada en bolívares en el año 2012 y cuya equivalencia en unidades tributarias fue presentada, establezca que la condena no son los bolívares en ese entonces demandados sino las unidades tributarias al valor vigente al momento del pago. Y es sobre esa cantidad de unidades tributarias calculada a su valor actual que será estimada la indexación. Respecto de esto último, la Sala no indica cual es la base legal que sustente esto, y porqué simplemente no ordenó, como hace en los casos de particulares que se hiciera la indexación sobre las cantidades demandadas.
De hecho, el juez administrativo reconoció en la decisión que el cono monetario en el país resultó afectado de manera sobrevenida y considerablemente para el momento de la interposición de la demanda, es decir, en el 2012, “…generando como consecuencia, la necesidad de reajustar las cantidades reclamadas por la demandante por concepto de indemnización por el daño causado en virtud del incumplimiento de contrato, a cuyo pago se condenó a la parte demandada conforme a la decisión que antecede, que en efecto se han visto disminuidos”.
La Sala advirtió que la indexación es un correctivo inflacionario idóneo ante la pérdida del valor o el poder adquisitivo de la moneda sufrida en el país desde 2012. La SC de algún modo ha sido pacífica en que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor”
Pero más allá de que la Sala reconociera la indexación, como mecanismo de actualización, hay que destacar el hecho de que el juez administrativo ofició al Banco Central de Venezuela (BCV) que por vía de colaboración, “…practique la experticia correspondiente a los fines de la actualización y el cálculo de la indexación de la expresada cantidad de ciento treinta y tres mil cuatrocientos noventa y siete con cincuenta y siete unidades tributarias (133.497.57 U.T.), cuya condenatoria recayó sobre la sociedad mercantil Inproyect Construcciones y Electrificaciones, C.A., que deberá ser realizado a partir del indicado día 6 de agosto de 2012, oportunidad en que se interpuso la demanda, hasta la fecha en que sea publicado el presente fallo, sobre la base del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC) publicados por dicha institución”.
Es criticable esta posición de la SPA no solo porque el cálculo del ajuste por inflación con fundamento en el Índice Nacional de Precios al Consumidor por parte del BCV no reflejaría la inflación real, sino también por la intermitencia o discontinuidad de sus publicaciones de los índices inflacionarios, que revelan una política deliberada de opacidad que lamentablemente atenta contra la seguridad jurídica, como ha sido denunciado por Acceso a la Justicia.
Es importante, en ese sentido, exponer las palabras del profesor Salvador Yannuzzi quien anota en su artículo intitulado “Inflación y Derecho. Doctrina Jurisprudencial del Alto Tribunal de la República en materia inflacionaria”, publicado en el Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, número 158, enero-junio 2019, que “…para calcular el ajuste monetario debería el juez basarse en los índices oficiales emitidos por el Banco Central de Venezuela, siempre y cuando el país se encuentre en una economía sin controles, ya que ello distorsionaría la información. En el estado actual, con vista de la inexistencia de índices oficiales, o de la manipulación de ello, a los fines de ocultar una realidad, estimamos que debe recurrirse a la experticia complementaria al fallo, y fundamentarse para realizar el ajuste en las estadísticas llevados por los Colegios profesionales correspondientes a los economistas y contadores públicos, así como a los estadísticas de organismos internacionales que se encargan de estudiar y supervisar las economías de los países, con el objeto de que sea lo más objetivo el ajuste” https://www.acienpol.org.ve/wp-content/uploads/2020/03/Bolet%c3%adn-158-PDF-al-10-febrero-2020.pdf
Finalmente, dado que han transcurrido 10 años desde la interposición de la demanda, y en virtud de que se aprecian muchas decisiones de la misma naturaleza, llama la atención si las sentencias condenatorias terminan siendo ejecutadas dado que es muy posible que las empresas obligadas ya no existan o simplemente no presente actividad alguna y por lo tanto queden ilusorias las pretensiones de resarcimiento del estado. Asimismo, queda la duda de si la cantidad en bolívares finalmente exigida pueda equivaler o no al daño patrimonial real si el mismo se expresara en divisas al momento de la contratación.
No basta entonces que hayan sentencias condenatorias que establezca indemnizaciones si no se sabe si las mismas son ejecutadas y de ser así, si lo obtenido es equivalente al daño ocasionado al patrimonio público.
Voto Salvado: No tiene
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/septiembre/319370-00469-22922-2022-2012-1220.HTML
