Misterio público debe concatenar elementos de convicción con los hechos, con un nexo de causalidad lógico

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AMPARO

Sala:  Casación Penal

Tipo de Recurso:  Avocamiento de Oficio

Materia: Penal

Nº Exp:  A21-47

Nº Sent: 0112

Ponente: Elsa Janeth Gómez Moreno

Fecha: 30/09/2021

Caso: “El 15 de abril de 2021, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 31, numeral 1, 106, 107 y 108, todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dictó auto mediante el cual acordó la suspensión inmediata de la causa seguida contra el ciudadano WISANDER JOSÉ CLER MARVAL, titular de la cédula de identidad número 13.602.330., por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3, 8 y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, concatenado con el artículo 83 eiusdem, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos HAYTHAM RACHID y VICTOR LLOVERA,cursante ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, con la nomenclatura 2020-1748 (Asunto Principal), y la prohibición de realizar cualquier actuación en el proceso penal. En consecuencia, ordenó a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, que, con carácter de urgencia, remitiera a esta Sala de Casación Penal el expediente original y todos los recaudos relacionados con dicho proceso.”

Decisión:PRIMERO: Se AVOCA de oficio al conocimiento de la presente causa y, en consecuencia, se DECLARA PROCEDENTE el avocamiento.

SEGUNDO:Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones cumplidas en el presente proceso a partir 27 de agosto de 2020, oportunidad en la cual la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, presentó escrito formal de acusación contra el ciudadano WISANDER JOSÉ CLER MARVAL, titular de la cédula de identidad número 13.602.330,con la consecuente nulidad de todos actos ulteriores al acto írrito, quedando a salvo la presente decisión.

TERCEROACUERDA sustraer la causa, seguida contra el ciudadano WISANDER JOSÉ CLER MARVAL, titular de la cédula de identidad número 13.602.330, cursante ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, con la nomenclatura 2020-1748 (Asunto Principal).

CUARTO: Se acuerda REMITIR el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que lo distribuya a un Tribunal de Control de la misma Circunscripción Judicial, quien seguirá conociendo del presente proceso, a los fines remita las presentes actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público del Distrito Capital.

QUINTO: Se REPONE la causa al estado que la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, designe al representante Fiscal que continuara conociendo de la presente causa para que presente sin demora alguna, un nuevo acto conclusivo y se cumpla con el fin único del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad y la justicia, dándole acatamiento a los derechos y garantías, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO: Se ordena REMITIR copia certificada de la presente decisión al fiscal general de la República, a los fines legales consiguientes.”

Extracto: “(…) esta Sala de Casación Penal, (…), estimo necesario recabar el expediente cursante ante el Tribunal (…) con la nomenclatura 2020-1748 (Asunto Principal).

(…)

De las actuaciones que conforman el presente expediente, la Sala observó la existencia de vicios procesales de orden público, que infringen principios y garantías constitucionales, según lo dispuesto en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26, eiusdem, y en este sentido se destaca lo siguiente:

En fecha 7 de julio de 2020, el ciudadano (…), interpuso denuncia ante la Fiscalía (…) contra el ciudadano (…).

En fecha 13 de julio de 2020, la representación fiscal antes mencionada, solicitó vía telefónica al Tribunal (…) de Control (…) orden de aprehensión contra el ciudadano (…). En dicha solicitud, específicamente en el “Capítulo II “DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE MOTIVAN LA PRESENTE SOLICITUD”, (…)

Luego, en fecha 14 de julio de 2020, el Juzgado (…)de Control (…), celebró el acto de la audiencia de presentación de imputado “Ratificación de solicitud de orden de aprehensión”, y a su vez dictó auto motivado.

Y en fecha 27 de agosto de 2020, la Fiscalía (…) presentó escrito formal de acusación (…) con idénticos elementos de convicción acreditados para solicitar la orden de aprehensión, solo adicionando dentro de la actividad probatoria, en el mismo orden cronológico, los siguientes: (…)

Siendo así, verificado el expediente, se observaron infracciones de orden Constitucional y procesal, lo que lleva a esta Sala hacer las siguientes consideraciones:

En nuestra legislación, específicamente en el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso, se circunscribe en tres fases o etapas, es decir, una preparatoria o investigativa, luego la intermedia (Audiencia Preliminar) y por último el Juicio Oral y Público, que articuladas tienen como finalidad la búsqueda de la verdad y un eventual pronóstico de condena.

En el presente caso, hemos de referirnos a la fase primigenia del proceso (Preparatoria o investigativa), la cual tiene como características: 1.- Determinar la existencia de un hecho punible; 2.- Individualizar e identificar a los presuntos autores o partícipes del delito; y 3.-Sustentar el Juicio Oral y Público, en base a los elementos de convicción recabados, a los fines de que recaiga sobre los responsables la consecuencia jurídica procedida de la acción criminal.

Bajo este contexto, la Ley Orgánica del Ministerio Publico, vigente a la fecha, expresa en su artículo 16, las atribuciones a las cuales debe ceñirse el Ministerio Púbico, a saber:

“(…)

3.- Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí (…)las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación (…)”. (Resaltado de la Sala).

 Y por vía Jurisprudencial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 1.100, de fecha 25 de julio de 2012, indicó:

“… En el proceso penal al Ministerio Público corresponde, entre otras, la atribución de dirigir la investigación de los hechos punibles y de ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones, para buscar y asegurar los elementos de convicción y establecer la identidad plena de los autores de dichos hechos (Cfr: artículo 111, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal) …”. (Resaltado de la Sala).

En relación a la solicitud de la orden de aprehensión, la Sala en reciente sentencia número 058 de fecha 19 de julio de 2021, señalo:

“… Por consiguiente, es deber de la Sala ilustrar, que cuando el Ministerio Publico, solicite ante el Tribunal Penal competente una orden de aprehensión, no basta una narración indiferenciada de sucesos, se requiere que éstos sean narrados, precisando claramente su relación con él o cada uno de los imputados, según fuere el caso, lo que permitirá verificar cuál fue el hecho que cometió o cometieron, así como también cuándo y cómo fue realizado, elementos éstos relevantes a los efectos de establecer la calificación jurídica, los grados de participación, circunstancias de agravación, grados de ejecución, la prescripción de la acción penal, así como también la competencia y jurisdicción.

Adicionalmente, no basta la simple enumeración de los elementos que según el criterio del fiscal del Ministerio Público resultan de convicción, sin motivar su relación con una posible imputación formal, toda vez que de hacerse así se estaría obviando la fundamentación requerida por la norma. …”.

Y además en la sentencia antes referida, en cuanto a los elementos de convicción sustentados en la orden de aprehensión, expresó:

“… Siendo así, los presuntos elementos de convicción están conformados por las evidencias obtenidas y no por obtener, en la fase preparatoria del proceso ordinario o en el momento de la aprehensión en los casos de flagrancia, que permiten subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva, y por ende solicitar el enjuiciamiento del imputado, razón por la cual el legislador exige una debida fundamentación basada en los elementos de convicción. Máxime, cuando esa exigencia se concreta en dar a conocer el aspecto resaltante de cada actuación, que a juicio del fiscal constituye el motivo o circunstancia que la hace relevante a los efectos de la imputación que se realiza, mediante su trascripción en el escrito acusatorio.

Por lo tanto, los elementos expuestos y citados deben concatenarse entre sí, de manera que pueda apreciarse claramente su coherencia, estableciéndose de modo claro la relación entre los elementos de convicción y los hechos previamente narrados, mediante la manifestación expresa de los razonamientos utilizados para establecer tal vinculación, ya que, una inadecuada fundamentación podría generar dudas, tanto en la debida calificación del delito por el cual se acusa, como en la responsabilidad del imputado,(…).

               (…) 

Siendo así, el Ministerio Publico, el titular de la acción penal en los delitos de acción pública, es el llamado, a dar inicio a una investigación preliminar, a los fines de la consecución de los objetivos previamente señalados, situación que no aconteció en el presente caso.

En esta línea argumentativa, la Sala, en su deber pedagógico con miras a la correcta y sana administración de justicia, debe adiestrar sobre los actos de investigación y los elementos de convicción, a saber:

(…)

De lo anterior se colige que es, en la fase preparatoria o investigativa, donde el Ministerio Público enmarcado dentro de sus atribuciones Constitucionales, con sostén de los órganos de investigación penal, debe velar que se practiquen “… las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión…”,  en consecuencia, esas diligencias son las llamadas “actos de investigación”, lo cual constituye la actividad administrativa de instrucción procesal, realizada por el Ministerio Público o por sus órganos auxiliares, cuyo  objeto es la exploración y justificación de los hechos considerados delictuosos, la comprobación del estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que sean de interés criminalístico, la individualización de los autores y partícipes, el análisis científico y tecnológico de hallazgos y resultados entre otros en ejecución de la fase preparatoria del Proceso Penal, con el fin de demostrar la veracidad y certeza de ciertos hechos afirmados o negados que al ser alegados, llevan consigo la necesidad de determinar su credibilidad.

(…)

Por lo que, a discernimiento de esta Sala, la investigación penal, constituye el esfuerzo lógico para acopiar un conjunto de “elementos de convicción o elementos de interés criminalísticos” concluyentes, en procura de que el resultado se aproxime a la expectativa de justicia materializada establecida en el artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal.

Delimitado lo anterior, y como resultado de la orden de aprehensión solicitada, el Ministerio Público en fecha 27 de agosto de 2020, presentó formal acusación, ofreciendo como medios probatorios, iguales elementos de convicción que fueron presentados para solicitar la medida judicial preventiva privativa de libertad contra el (…), complementando con algunas actas de entrevistas, actas de investigación penal, una experticia de extracción de datos y vaciado de contenido.

En este sentido, el escrito acusatorio adolece de requisitos cardinales exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para activar el juicio contradictorio y concentrado, evidenciándose una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa.

Resulta, oportuno para esta Sala, traer a colación lo referente a la Acusación, la cual se encuentra tipificada en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)

De la norma antes transcrita observamos que el legislador, estableció un silogismo capaz de permitir que la acusación como uno de los actos conclusivos, sustentara su existencia siempre y cuando “…el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público. …”, al igual que los presupuestos en los cuales se asientan las bases para fundar la acusación.

En este concurso de ideas, podemos afirmar entonces, que la acusación, es la dicción propia, del Ius Puniendi, que debe estar revestido de formalidad, considerando además que este acto conclusivo, pone fin a la fase preparatoria, más no al proceso.

Argumentando lo anterior, según Cafferata Nores, Ob. cit. p.608., la acusación es: “La atribución (fundada) por parte del órgano acusador a una persona debidamente individualizada, de alguna forma de participación (autor, coautor, cómplice, instigador) en un hecho delictivo, y el pedido de que sea sometida a juicio oral y público, para que en su transcurso el acusador intente probar su responsabilidad penal y, si lo logra, el tribunal (porque así lo acepte) le imponga la sanción prevista por la ley.”

Por consiguiente, el escrito acusatorio que se cuestiona, si nos referimos a la estructura señalada en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sigue de forma cronológica los seis presupuestos, empero, distinto es la formalidad intrínseca de cada uno de ellos, en tal sentido, en la acusación incoada por la Fiscalía (…) no está acreditado que los elementos de convicción hayan sido concatenados entre sí, con los hechos previamente narrados, mediante la manifestación expresa de los razonamientos utilizados para establecer tal vinculación, es decir, el titular de la acción penal ha omitido fundamentar estos elementos, en relación a la responsabilidad del ciudadano (….)  es decir, no se aprecia la individualización del sujeto activo, solo se hace mención a un cúmulo de actuaciones de investigación criminal, que, a criterio del Ministerio Público, “…sirven de base para solicitar el enjuiciamiento del imputado…”, incurriendo en una inmotivación del acto conclusivo en sede fiscal, por existir precarios elementos de convicción.

Así pues, la acusación fiscal, ha sido respaldada sobre medios de pruebas que no están referidos a la actuación del hoy acusado, no proporcionando elementos de convicción sobre su participación ni la responsabilidad penal que le ha sido atribuida, lo que se traduce, en una flagrante violación al orden público.

Al margen de los vicios precedentes, la Sala Constitucional en sentencia número 1.242 de fecha 16 de agosto de 2013, indicó, lo cual la Sala en aras de la hermenéutica de tipo metódica, lo estructura de la siguiente manera:

En cuanto a la utilidad de los medios de prueba o elementos de convicción“…En efecto, de la revisión del escrito acusatorio no puede apreciarse  la utilidad de algunos medios de prueba, pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre el medio de prueba ofertado y la conducta del imputado como objeto de aquel o bien como hecho que se pretende acreditar, esto es, la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación. …”.

Con respecto a los actos de investigación, haciendo énfasis a las declaraciones como actos de investigación, precisó: “… En este sentido, la Sala considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo.

Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados. …”

Para luego fundar que“…Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante. …”

Advirtiendo al finalizar su fallo que“… Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible

 Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado (…) de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y  no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo  308 eiusdem. …”.

Y tan cierto es el vicio divisado por parte del Ministerio Público, por demás reiterado en la práctica dentro del proceso penal, que la Sala Constitucional en sentencia número 487 de fecha 4 de diciembre de 2019, ratificó las siguientes sentencias:

La primera identificada bajo el número 1.303 del 20 de junio de 2005, donde distinguió entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación, al señalar:

“…El primero, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho acto conclusivo posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado. …”. (Resaltado de la Sala).

Y la segunda, en sentencia número. 1.676 del 3 de agosto de 2007, donde estableció el catálogo de supuestos en los que la acusación puede considerarse como infundada, siendo ellos los siguientes: 

“… a) Cuando el acusador no aporte ninguna prueba; b) Cuando el acusador aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y c) Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada -como delito o falta- en el código penal ni en la legislación penal colateral. …”. (Resaltado de la Sala).

En esta línea de pensamiento, para Ferrajoli. Ob. cit. p. 606-607: “…la acusación debe formularse en términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que le pondrá fin, por contraste con la indeterminación del antiguo proceso inquisitivo. En segundo lugar, la acusación debe contar con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad: en efecto, la acusación, como dice Carrara, si es un <<teorema>> para el acusador, es un <<problema>> para todos los demás y se justifica, por tanto, si no con la prueba, necesaria para la condena, al menos con la <<probabilidad >> de la culpabilidad del acusado. En tercer lugar, debe ser completa, es decir, integrada por la información de todos los indicios que la justifican, de forma que el imputado tenga la posibilidad de refutarlos y nada le sea <<escondido de cuanto se prepare para su daño o de cuanto se hace, o se hará, para reforzar el preconcepto de su culpabilidad y destruir la presunción de inocencia, que siempre le asiste>>. En cuarto lugar, debe ser oportuna, es decir, debe dejar al imputado el tiempo necesario para organizar su defensa y a la vez proveer a cualquier otro acto instructorio de su interés. Por último, la notificación de la acusación ha de ser, además de expresa y formal, sometida a refutación desde el primer acto del juicio oral que es el interrogatorio del imputado…”.

Además de la transgresión antes comprobada, no es dable al Ministerio Púbico, presentar acusaciones, infundadas e inmotivadas, como si le otorgaran una patente de corso, contraviniendo normas de orden público, lo cual deja en entredicho una de sus funciones que es garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, así como el respeto de los derechos, aun cuando es al juez de primera instancia en función de control a quien le compete fiscalizar el escrito acusatorio a los fines de determinar la validez formal y sustancial del mismo, teniendo como norte el control judicial absoluto de la acusación, porque de lo contrario al no verificarse las exigencias de ley, el juez de control actuaría creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Público, infringiendo los principios procesales previstos en los artículos 1, 8, 12 y 22 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

En efecto, la Fiscalía (…) realizó actuaciones que atentan contra el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con los artículos 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en primer lugar, porque de forma intempestiva, no cumplió con su deber de ordenar y dirigir la investigación penal, y menos realizó una pesquisa exhaustiva con el fin de verificar el dicho del denunciante, procediendo de manera automática a solicitar la orden de aprehensión antes mencionada, tomando solo en consideración lo narrado en el escrito de denuncia, lo manifestado por los entrevistados, y los actos de investigación, y en segundo lugar, presentado el acto conclusivo, en este caso el escrito formal de acusación, con idénticos elementos de convicción, se evidencia una fallida pretensión de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, el querer obtener un enjuiciamiento fiscal con una acusación sin la debida fundamentación, omitiendo la forma correcta de los elementos de convicción que servirán para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada.

Sosteniendo la afirmación anterior, el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”.

De allí, que esta Sala debe advertir siguiendo el hilo motivacional, que los elementos de convicción ofrecidos como medios de pruebas por el Ministerio Público, deben establecer un nexo de casualidad lógico, con los hechos imputados al sujeto activo, es decir, el escrito acusatorio debe de manera obligatoria individualizar la conducta presuntamente delictiva, para lograr establecer como condiciones tanto la pertinencia, que deben estar referidos a los hechos investigados, como la utilidad, esto es, idoneidad o eficacia para producir certeza sobre la existencia o inexistencia de un hecho.

Adicional a lo antes expuesto, tampoco la Sala puede dejar pasar por alto, que en el presente caso, el acto de la audiencia preliminar establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, no se ha podido realizar por diferimientos imputables a la víctima y al Ministerio Público, este último, quien estando debidamente notificado no ha comparecido al llamado del Tribunal, y menos consta justificación alguna, tal como se cotejó  en la Pieza identificada 1-1, folios 250, 256 y 259, del presente expediente.

Por tal motivo, cuando el Ministerio Público no comparece de manera reiterada e injustificada, a la celebración de la audiencia preliminar, incurre en una falta administrativa que lleva como consecuencia una sanción Administrativa Disciplinaria que amerita la apertura de un procedimiento administrativo en sede Fiscal, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 163 de fecha 14 de mayo de 2021, al indicar:

“… No obstante, de las actas que conforman el presente expediente, en los folios 44 y 45, esta Sala observa que, el Fiscal Provisorio Cuadragésimo Quinto Especializado en Derechos Humanos del Ministerio Público del Estado Zulia, abogado Yortman Villasmil González, incurrió en distintas inasistencias a los actos procesales convocados y fijados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control con competencia Municipal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, para la Audiencia Preliminar los días 22 de abril de 2019, 19 de julio de 2019 y 30 de agosto de 2019, fechas establecidas para celebrar dicha audiencia en la causa signada con el alfanumérico 2C-22708-10, MP430254-18, Asunto N° VP03P2018026232, seguida a los ciudadanos Jorge David Montesinos Mendoza y Erick de Jesús Torres Osorio accionantes en amparo. Tales inasistencias fueron injustificadas según se evidencia en autos por cuanto el Juez de la causa afirmó que la representación fiscal se encontraba debidamente notificada.

 Ello así, esta Sala observa que, dada la reiterada incomparecencia del mencionado funcionario público a los actos fijados para celebrar la Audiencia Preliminar, queda demostrado que el referido fiscal incurrió en la falta establecida en el Título VIII, denominado “De las Sanciones Administrativas y Disciplinaria”, artículo 117, numerales 2 y 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual dispone lo siguiente:

(…)

En consecuencia, esta Sala ordena oficiar al Fiscal General de la República, ejerza la potestad disciplinaria ante la conducta omisiva del referido fiscal; a los fines que inicie el procedimiento administrativo correspondiente, para determinar la responsabilidad administrativa a la que hubiere lugar, contra el ciudadano Fiscal Provisorio Cuadragésimo Quinto Especializado en Derechos Humanos del Ministerio Público del Estado Zulia, abogado Yortman Villasmil González, de conformidad con lo previsto con la referida leyAsí se decide. …”.

Por las razones antes expuestas, es por lo que esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se avoca de oficio al conocimiento de la presente causa, y en virtud de los vicios advertidos en detrimento de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara procedente el avocamiento y, en consecuencia de ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara la NULIDAD ABSOLUTA 

(…)  

El carácter extraordinario del avocamiento, permite a la Sala sustraer la causa del conocimiento del juez con competencia territorial (cuando el caso lo amerite), con el propósito de velar por una correcta administración de justicia.

De lo expuesto se concluye ordenar la remisión del expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que lo distribuya a un Tribunal de Control de la misma Circunscripción Judicial, quien seguirá conociendo del presente proceso, a los fines remita las presentes actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público del Distrito Capital, para que, presente sin demora alguna un nuevo acto conclusivo y se cumpla con el fin único del proceso, que no es otro, que la búsqueda de la verdad y la justicia, dándole acatamiento a los derechos y garantías, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Precisado lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, deja sentado que es garante del fiel cumplimiento de los Derechos Humanos, que ha suscrito en los Pactos y Convenios Internacionales, la República Bolivariana de Venezuela, en relación a la infructuosa función de los funcionarios a quienes se les encomienda la vigilancia de los privados de libertad e investigados en el proceso penal, que estos dirijan su actuación con el fiel cumplimiento a las garantías del debido proceso y derechos humanos que le asisten en todo momento a estos. Reafirmando, de esta manera que el Estado venezolano está comprometido en sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices en la comisión de hechos ilícitos; así como la toma de medidas para evitar la impunidad y violación a los Derechos Humanos, por lo que se insta al Ministerio Público y a los Jueces de Primera Instancia en función de Control con competencia ordinaria, especial y militar, del deber que tienen en verificar que este tipo de situaciones no se presenten en el curso de la investigación criminal, que se desarrolla en el marco de un proceso penal, por cuanto ello pone en riesgo la objetividad y mesura de los funcionarios en la realización de las actuaciones preparatorias del proceso pudiendo, incluso, incurrir en actos que violen derechos y garantías constitucionales y vicien de nulidad dichas actuaciones, como sobrevino en el caso bajo estudio.

Finalmente, no puede esta Sala de Casación Penal pasar por alto la irregular actuación del Ministerio Público, por lo que se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Fiscal General de la República, a los fines de determinar la responsabilidad disciplinaria a las que hubiere lugar. Así se decide.

Comentario de Acceso a la Justicia: Después de apenas 6 días de interpuesta una denuncia, de forma sorprendentemente diligente el Ministerio Público culminó una investigación a los fines de solicitar una orden de captura en contra del recurrente. Seguidamente con los mismos elementos de convicción, adicionándoles unas tres declaraciones más y un informe técnico,  presenta acusación fiscal, todo lo cual fue admitido por el Tribunal de Control quien emitió la orden de captura y privó de libertad al Sujeto Pasivo.

Al llegar el expediente a la Sala de Casación Penal, esta se avoca de oficio en virtud de observar graves desordenes procesales que violaron principios fundamentales y realiza una serie de consideraciones comenzando por establecer que el Ministerio Publico, como titular de la acción penal en los delitos de acción pública, es el órgano que inicia la investigación, en el presente caso por denuncia de un delito de acción pública.

Al darse la orden de inicio de la investigación deben realizarse un cúmulo de actos de investigación que constituyen una actividad administrativa de instrucción procesal, realizada por el Ministerio Público o por los órganos policiales que fungen como sus órganos auxiliares, cuya esencia es la indagación y justificación de los hechos punibles que, de acuerdo con el tipo delictivo, pueden variar y adecuarse a cada situación. Consisten, entre otras cosas, en la comprobación del estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que sean de interés criminalístico, la individualización de los autores y partícipes, el análisis científico y tecnológico de hallazgos y resultados, entre otros, en ejecución de la fase preparatoria del Proceso Penal; todas estas actividades con la finalidad de demostrar la autenticidad, bajo la premisa de la certeza de la ocurrencia de los hechos afirmados o negados.

Los actos de investigación, dependiendo de su fortaleza probatoria se convertirán en elementos de convicción que podrán llegar a ser elementos probatorios si y solo si, esos elementos de interés criminalísticos recabados relacionados de forma lógica, metódica, jurídica y suficiente proporcionen a las partes el instrumento procesal para alegar la existencia de una conexión necesaria para probar una determinada afirmación y así acreditar o exculpar la responsabilidad penal con el sujeto activo; de lo contrario, se entenderá que el acto conclusivo o la solicitud de captura o cualquier otra medida cautelar, esta inmotivado.

Por tanto ello, cuando la Vindicta Pública, requiera ante el Tribunal Penal competente una orden de aprehensión, no basta una narración indiferenciada de sucesos; es absolutamente necesario que los hechos sean narrados precisando claramente su relación con los imputados, demostrando claramente cuál fue el hecho que cometieron, así como acreditar las condiciones de tiempo, modo y lugar del mismo, elementos éstos relevantes a los efectos de establecer la calificación jurídica, los grados de participación, circunstancias agravantes, grados de ejecución, la prescripción de la acción penal, así como también la competencia y jurisdicción.

Aclara la Sala de Casación Penal que los elementos de convicción están conformados por las evidencias obtenidas y no por obtener, en la fase preparatoria,  por cuanto es muy común ver en los diferentes actos conclusivos ofrecimiento de pruebas a futuro, puesto que no han llegado al momento de la elaboración del escrito, y aunque la Sala realizó su avocamiento de forma precisa en cuanto a los actos del Ministerio Público, pasó inadvertido que los Jueces de Control lamentablemente, en muchos casos, admiten los escritos y dictan privaciones de libertad violentando ese sagrado derecho fundamental, sin realizar la labor contralora que tienen sobre la fase preliminar, que consiste en el control formal y material de cada acto del proceso.

En el mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal indica que en la  acusación fiscal, deben confluir, los preceptos antes explicados en el que los elementos de convicción, que pasen a ser elementos de prueba, deben concatenarse entre sí, de modo que logre evaluarse claramente su coherencia, estableciéndose de modo claro,  la relación entre los elementos de convicción y los hechos, mediante la manifestación expresa de los razonamientos utilizados para establecer tal vinculación, ya que, una inadecuada fundamentación podría generar dudas, tanto en la debida calificación del delito por el cual se acusa, como en la responsabilidad del imputado.

Concluye la Sala que  la acusación es la expresión propia del Ius Puniendi, que debe estar revestido de formalidad, por cuanto el mismo pone fin a la fase preparatoria, más no al proceso. De hecho, los jueces tienen el deber ineludible de declararla infundada cuando el acusador no aporte ninguna prueba; o cuando las pruebas aportadas carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; o cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada -como delito o falta- en el Código Penal ni en la legislación penal colateral.

Por tanto, el Ministerio Público para solicitar una orden de aprehensión y en la acusación fiscal debe realizar perfectamente hilo motivacional en el que los elementos de convicción ofrecidos como medios de pruebas, deben establecer un nexo de casualidad lógico, con los hechos imputados al sujeto activo.

Todo lo expuesto por la Sala está muy bien fundamentado, pero esta lamentablemente refutado por la cotidianidad con la que órdenes de aprehensión son dictadas sin tomar en cuenta esas premisas, tanto para los detenidos por delitos comunes, y más aun en el caso de perseguidos políticos.

En otro orden de ideas, la Sala señala que en virtud de la actuación fiscal no cónsona con los deberes del Ministerio Público y los constantes diferimientos de forma injustificada para la realización de la Audiencia preliminar, se apreció una falta administrativa, prevista en el artículo 117, numerales 2 y 10, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que llevaría como consecuencia una sanción administrativa disciplinaria que amerita la apertura de un procedimiento administrativo en sede fiscal, y hace referencia a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 163 de fecha 14 de mayo de 2021, comentada por Acceso a la Justicia https://accesoalajusticia.org/tribunal-que-conoce-de-la-causa-competente-para-conocer-amparo-sobrevenido-contra-violaciones-de-actores-del-sistema-de-justicia-distintos-al-juez/

Voto Salvado No Tiene

Fuente:  http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/septiembre/313623-112-30921-2021-A21-47.HTML

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