No puede tenerse como válidamente presentado un medio recursivo, respecto de una decisión que aún no ha sido dictada

PRUEBA

Sala: Constitucional

Tipo de recurso: Acción de amparo constitucional

Materia: Derecho Constitucional

N° de Expediente: 18-0620

N° de Sentencia:   0251

Ponente: René Alberto Degraves Almarza

Fecha: 11 de junio de 2021

Caso: Acción de amparo constitucional, interpuesta por la profesional del derecho Vicky Lee De Gordillo, en su condición de defensora privada del ciudadano LUIS ALEXANDER BASTARDO MATUTE,  contra la decisión dictada el 17 de abril de 2018  y motivada en fecha 20 de abril del mismo año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Tumeremo, por la presunta violación de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva debido a la inmotivación del fallo accionado, cometido en perjuicio del ciudadano ut supra identificado, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual continuado, a Niña con penetración y Trato Cruel previsto y sancionado en los artículos 259 y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el primero en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

Decisión: 1.- INADMISIBLE por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Vicky Lee De Gordillo, en su condición de defensora del ciudadano Luis Alexander Bastardo Matute contra la decisión dictada el 12 de junio de 2018, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones de Violencia de Género, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que declaró improcedente in limine litis la acción de amparo interpuesta por la parte aquí apelante contra la decisión dictada el 17 de abril de 2018 y motivada el 20 de abril del referido año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal  en Materia de Violencia contra la Mujer del Estado Bolívar Extensión Tumeremo, por la presunta violación de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, debido a la supuesta inmotivación del fallo accionado, cometido en perjuicio del ciudadano ut supra identificado, a quien se le sigue causa penal por el delito de Abuso Sexual continuado, a Niña con penetración y Trato Cruel previsto y sancionado en los artículos 259 y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el primero en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. 2.- Se ORDENA la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República y en la Gaceta Judicial de este Tribunal Supremo de Justicia, con la siguiente mención en su sumario: “… Sentencia de la Sala Constitucional, que amplía su criterio en relación a la apelación anticipada o illico modo, y establece con carácter vinculante y con efectos ex tunc, que la suma diligencia en el ejercicio del recurso de apelación, tiene como presupuesto, la existencia real, cierta y concreta de la decisión que resulta desfavorable y actualiza en el afectado el derecho a recurrir. Si no existe la decisión, no existe ni interés en recurrir, ni agravio que lo motive. Por tanto, se establece que no puede tenerse como válidamente presentado un medio recursivo, respecto de una decisión que aún no ha sido dictada en el respectivo procedimiento…”.

Extracto:

“…En cuanto a la tempestividad del recurso ejercido, precisa la Sala que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone lo siguiente:

Artículo 35. Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.

 Tal como se desprende de la previsión normativa inserta en el artículo citado, dentro de los tres (3) días de dictado el fallo, las partes están facultadas para interponer el recurso de apelación contra el mismo. Así lo estableció esta Sala en la sentencia N° 501, del 31 de mayo de 2000, caso: “Seguros Los Andes, C.A.”, la cual señala, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Bajo este orden de ideas, considera esta Sala que el lapso de tres (3) días para interponer el recurso de apelación en amparo, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe ser computado por días calendarios consecutivos, excepto los sábados, los domingos, el jueves y el viernes santos, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados no laborables por otras leyes, y así se declara, reiterando con carácter vinculante lo ya expresado en el fallo del 1º de febrero de 2000 (caso: José Amando Mejía)”.

 Conforme a ello, en criterio de la Sala, el lapso de tres (3) días para interponer el recurso de apelación en amparo, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe ser computado por días calendarios consecutivos, excepto los sábados, los domingos, el jueves y el viernes santos, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados no laborables por otras leyes.

También es de precisar que en el presente asunto no se presentó ante esta Sala escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido en la oportunidad procesal correspondiente.

Ahora bien, a los fines del pronunciamiento acerca de la tempestividad del presente recurso de apelación, conforme lo dispuso esta Sala en materia penal, el tribunal de la primera instancia constitucional, deberá, aun cuando el recurso de apelación sea manifiestamente intempestivo, remitir las actuaciones respectivas junto al aludido recurso, al juzgado de alzada, con el objeto de que sea este último el que evalúe y se pronuncie sobre la tempestividad o no del mismo, y, por ende, sobre su admisibilidad. Asimismo, en los casos en los que se ejerza tempestivamente el aludido recurso de apelación, deberán indicarlo y remitir al tribunal de alzada, información sobre el momento de interposición del precitado recurso y el cómputo de los días tempestivos para interponerlo, con el fin de ratificar que el mismo fue ejercido en la oportunidad legal respectiva, y, en caso contrario, cuando la alzada verifique la inadvertida intempestividad del mismo, inadmitirlo (Cfr. Sentencia de la Sala N° 3027, del 14 de octubre de 2005, caso: “César Armando Caldera”).

Precisado lo anterior, observa esta Sala que el 28 de junio de 2018, la Secretaría de la Sala Única de Violencia de Género, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, efectuó el cómputo de las audiencias transcurridas en el presente asunto luego de dictada la decisión del 12 de junio de 2018 (folio 38 del expediente), indicando que:

“ … La suscrita Secretaria de Sala Abog. AGATHA RUIZ, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, certifica que en la presente causa seguida al ciudadano procesado LUIS ALAXANDER BASTARDO MATUTE (…), en la presente causa (sic) con nomenclatura de este Tribunal (sic) de Alzada (sic) FPO1-O-2018-000014. y N2 FPO2-S-2017-526, del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, deja expresa constancia de que la Sala Primera declaró en fecha 12JUN2018 (sic):

(…)

Ahora bien en fecha 19 de Junio del año 2018, la Abogada Vicky lee de Gordíllo, procediendo en su carácter de defensa privada del ciudadano LUIS ALEXANDER BASTARDO MATUTE, plenamente identificado en autos, consigno (sic) escrito en el cual expresa a esta alzada que en fecha 18-05-2018 consigno (sic) escrito de amparo autónomo y en este mismo escrito APELO (sic) de la decisión que emitiría esta corte de apelaciones (sic) en el caso que la misma le fuere desfavorable; estando así, y visto el escrito de fecha 19-06-2018 (seis días después del pronunciamiento de esta alzada) mediante el cual se solícita de esta corte (sic) el trámite del recurso planteado conjuntamente con el escrito de amparo autónomo. sin día hábil a computar.

Así mismo se deja constancia que transcurrido el lapso previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal no se recibió escrito de de contestación al Recurso (sic) incoado, por lo que conforme al articulo (sic) in comento se realiza la presente certificación y se ordena remitir la presente causa a la Sala de Casación Penal (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de su tramitación correspondiente…”.

Visto lo anterior, advierte esta Sala que la Secretaria de la Sala Única de Violencia de Género, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, certificó que la defensa privada del ciudadano Luis Alexander Bastardo Matute en el mismo escrito libelar del amparo interpuesto ante la primera instancia constitucional el 18 de mayo de 2018, procedió a apelar de la decisión que a futuro emitiría la Corte de Apelaciones respecto de la pretensión de amparo ejercida, es decir, que en el presente caso el recurso de apelación de amparo constitucional, fue interpuesto en el mismo escrito contentivo de la acción de amparo constitucional, presentado por la quejosa ante la primera instancia constitucional, sin que para ese momento se pudiese conocer lo que habría de resolver la Sala Única de Violencia de Género, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que actúo como primera instancia constitucional.

 En otras palabras, en el presente caso el recurso de apelación de amparo constitucional, se ejerció no solamente antes de que se iniciara el lapso para el ejercicio del recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sino aún antes de que se dictara y pudiese conocer el contenido de la decisión que habría de resolver la acción de amparo constitucional, por lo que en el caso bajo examen, el recurso de apelación de amparo constitucional, se ejerció contra un acto jurisdiccional futuro e incierto.

En este sentido, observa esta Sala que mediante diligencia de fecha 19 de junio del 2018, la recurrente, al solicitar copia certificada de la decisión que cuestiona mediante el presente recurso de apelación de amparo constitucional, precisó: 

“…Se le advierte a los miembros de esta Corte de Apelaciones que en el Escrito (sic) de Solicitud (sic) de Amparo Constitucional (sic) fue ejercido de forma anticipada el correspondiente Recurso (sic) de Apelación (sic) contra la Sentencia (sic) esperada en esta Instancia (sic), el cual Ratifico (sic) y solicito su Tramitación (sic) correspondiente. Es todo…”

Ahora bien, ciertamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, que  el ejercicio del derecho al recurso, no puede quedar restringido bajo el subterfugio de la extemporaneidad de la impugnación por adelantado (apelación illico modo,), pues la suma diligencia, que en estos casos demuestra el afectado por la decisión, no debe obstaculizar el ejercicio de sus derechos de acceso a la justicia y al debido proceso (Vid. s.S.C. n.° 1637 del 3 de octubre de 2006). Por tanto no existe razón, que justifique colocar en cabeza del agraviado que está en conocimiento de la decisión que le perjudica, un obstáculo para el ejercicio del recurso, bajo la consideración de que su notificación o la del resto de las partes no ha sido aún materializada, pues ello comportaría una obstrucción al derechos de acceso a la justicia y al recurso, castigando a quien solamente ha mostrado suma diligencia en el ejercicio del medio de impugnación. Sin embargo, la aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, a casos como el de autos, comportaría un extremo que rayaría en lo absurdo, pues si bien no debe castigarse la suma diligencia en el ejercicio del derecho al recurso; lo cierto es, que el agravio es presupuesto básico para la existencia y ejercicio de este derecho.

 En efecto, entre los requisitos subjetivos de admisibilidad de los recursos de apelación se encuentra el interés para recurrir, por lo que si no existe interés directo, la actividad impugnativa de la parte carecería de un motivo que justifique una utilidad procesal.

Desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación subjetiva. Es lo que se conoce en el lenguaje procesal como agravio o gravamen.

El gravamen es el fundamento de la impugnación. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial o actuación o diligencia. El gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación. Clásica es la definición dada por el profesor Fairén Guillén quien afirmó que el gravamen, en los recursos, es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal (Fairén Guillén, V. «El Gravamen como Presupuesto de los Recursos» en Temas del Ordenamiento Procesal Civil. Tomo II, Madrid, 1969. Pág. 63).

Ahora bien, para que exista tanto el elemento subjetivo, como el objetivo al que se ha hecho referencia, es decir, tanto el interés en recurrir como el gravamen, es necesaria la existencia real, cierta y concreta de la decisión que resulta desfavorable y actualiza en el afectado el derecho a ejercer el recurso, indistintamente si éste se ejerce de manera anticipada o a término. Si no existe la decisión, no existe ni interés en recurrir, ni agravió que lo motive.

Por ello, permitir o tener por válidamente presentado un medio recursivo, como lo es, en este caso el recurso de apelación de amparo constitucional; el cual fue ejercido, aún antes de la existencia misma de gravamen  por parte de la decisión impugnada, es llevar la diligencia que favorece la apelación anticipada, al campo de la especulación y/o premonición, lo cual no sólo escapa del derecho procesal, sino que generaría una terrible inseguridad jurídica, que terminaría pervirtiendo uno de los supuestos exigidos para el ejercicio del recurso como lo es la tempestividad. 

 En fuerza de lo anterior, esta Sala no puede, en casos como el presente, tener por válidamente presentado, un recurso de apelación de amparo constitucional, ejercido en los términos ut supra expuestos,  ni aún bajo la égida la doctrina de la apelación anticipada. Así se decide.

Precisado lo anterior, observa la Sala que la decisión cuestionada a través de recurso de apelación de amparo constitucional, se dictó en fecha 12 de junio de 2018, y en fecha 19 de junio del mismo año la recurrente quedó tácitamente notificada, cuando solicitó copias simples y certificadas de todas las actas del expediente incluyendo la sentencia recurrida (Folio 36 del expediente), siendo que la fundamentación del recurso de apelación de amparo constitucional, fue presentado ante esta Sala, en fecha 29 de noviembre de 2018, es decir, más de cinco meses después de dictada la decisión recurrida, lo que supera con creces el lapso de tres (3) días que dispone el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; razón  por la cual el recurso de apelación de amparo constitucional, resulta inadmisible por extemporáneo conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la jurisprudencia que al respecto ha dictado esta Sala. 

En consecuencia, al haber vencido el lapso de apelación previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la apelación ejercida por la recurrente el 18 de mayo de 2018, resulta extemporánea, siendo forzoso para este Tribunal declararla inadmisible, quedando firme el fallo apelado. Así se decide.

Finalmente, en fuerza de las anteriores consideraciones hechas en el presente fallo en relación a la apelación anticipada o apelación illico modo, la Sala amplía su criterio y en tal sentido establece que si bien no debe castigarse la suma diligencia en el ejercicio del derecho al recurso; lo cierto es, que el agravio como presupuesto básico para la existencia y ejercicio de este derecho, presupone necesariamente la existencia real cierta y concreta de la decisión que resulta desfavorable y actualiza en el afectado el derecho a recurrir. Si no existe la decisión, no existe ni interés en recurrir, ni agravió que lo motive. Por tanto, con carácter vinculante y con efectos ex tunc; se establece que no puede tenerse como válidamente presentado un medio recursivo, respecto de una decisión que aún no ha sido dictada en el respectivo procedimiento. (Vid. s.S.C. n.° 1350/2011, n.° 1706/2015, n.° 968/2015). Así se decide. 

Declarado lo anterior, esta Sala, ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República y en la Gaceta Judicial del este Tribunal Supremo de Justicia, con la siguiente mención en su sumario: 

“… Sentencia de la Sala Constitucional, que amplía su criterio en relación a la apelación anticipada o illico modo, y establece con carácter vinculante y con efectos ex tunc, que la suma diligencia en el ejercicio del recurso de apelación, tiene como presupuesto, la existencia real cierta y concreta de la decisión que resulta desfavorable y actualiza en el afectado el derecho a recurrir. Si no existe la decisión, no existe ni interés en recurrir, ni agravió que lo motive. Por tanto, se establece que no puede tenerse como válidamente presentado un medio recursivo, respecto de una decisión que aún no ha sido dictada en el respectivo procedimiento…”. 

Comentario de Acceso a la Justicia: Para que la apelación, como recurso ordinario para provocar un nuevo examen, sea admitida deben darse ciertos presupuestos procesales: el ejercicio del recurso, el interés procesal para recurrir y que sea interpuesto en el lapso que la ley establece para ello.

Cabe señalar, al respecto, que la Sala de Casación Civil en 2005 abandonaba la corriente jurisprudencial de la extemporaneidad de la apelación anticipada, adoptando el de la apelación illico modo. La aplicación de este criterio se configura realmente en un verdadero avance jurisprudencial en el país, toda vez que admite que se pueda apelar de una decisión judicial antes de que finalice el lapso para sentenciar, en el supuesto de que el fallo fuera dictado antes de que se agote el plazo estipulado, pues con ello se logra el cometido de la impugnación, al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de impugnar la decisión que le es adversa. 

A partir de este criterio derivará como consecuencia que no puede penalizarse a quien actúa diligentemente por adelantado, por lo que no puede considerarse extemporánea por anticipada la apelación intentada.

Ahora bien, en el caso que se examina se trata de un recurso de apelación de amparo constitucional que se ejerció antes de que se iniciara el lapso para el ejercicio del recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incluso aún antes de que se dictara y pudiese conocer el contenido de la decisión que habría de resolver la acción de amparo constitucional, por lo que a decir del juez constitucional, el recurso de apelación de amparo constitucional, se ejerció “contra un acto jurisdiccional futuro e incierto”.

La premisa fundamental de esta sentencia está centrada en permitir o tener por válidamente presentado un medio recursivo, en este caso el recurso de apelación de amparo constitucional; el cual fue ejercido, aún antes de la existencia misma de gravamen  por parte de la decisión impugnada, situación que para el juez constitucional “es llevar la diligencia que favorece la apelación anticipada, al campo de la especulación y/o premonición, lo cual no sólo escapa del derecho procesal, sino que generaría una terrible inseguridad jurídica, que terminaría pervirtiendo uno de los supuestos exigidos para el ejercicio del recurso como lo es la tempestividad”.

En razón de esto, el juez constitucional es concluyente al establecer que no puede tenerse como válidamente presentado un medio recursivo, respecto de una decisión que aún no ha sido dictada en el respectivo procedimiento. En efecto, asevera que “…si no existe la decisión, no existe ni interés en recurrir, ni agravio que lo motive”.

Voto salvado: No tiene.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/312372-0251-11621-2021-18-0620.HTML

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