Sala Constitucional.
Recurso de nulidad.
Sentencia Nº 738 Fecha: 11/08/2016
Caso: Recurso de nulidad interpuesto por ENID BEATRIZ MÉNDEZ RÍOS contra el artículo 394 del Código Penal Venezolano.
Decisión: Con lugar la demanda de nulidad, y por lo tanto nulos los artículos 394 y 395 del Código Penal.
Extracto:
“Así, para ser adultera basta que la esposa tenga relaciones sexuales, aunque fuere por un instante, con un hombre que no es su marido, pero para que este último, que además “legalmente” está exento de tal apelativo, sea considerado incurso en el delito de concubinato notorio en casa conyugal o fuera de ella, es necesario que mantenga concubina en la casa conyugal, o también fuera de ella, en condición de notoriedad pública, caso en el que a diferencia de la mujer adúltera no sería castigado con prisión de seis meses a tres años (art. 394) sino solamente con prisión de tres a dieciocho meses, produciendo además “la pérdida del poder marital”, y, en el caso de la “concubina” en cuestión, será penada con una pena inferior al hombre, es decir, con prisión de tres meses a un año -probablemente porque no es casada (salvo en el caso de que esa “concubina” sea además “adultera” por esta válidamente casada, caso en el que su conducta también encuadraría en el tipo del artículo 394, incurriendo en una concurrencia de delitos -probablemente calificada de forma general con una concurrencia “ideal” de hechos punibles, aun cuando desde una perspectiva axiológica y teleológica -no meramente fáctica- se aproxime más a un concurso real de delitos-).
Como puede apreciarse, si el artículo 394 prevé que la mujer adúltera será castigada con prisión de seis meses a tres años, y que la misma pena es aplicable al coautor del adulterio, en el estado actual del pensamiento cabría esperar que subsiguientemente se disponga, por ejemplo, que el hombre “adúltero” será castigado con prisión de seis meses a tres años, y que la misma pena es aplicable a la coautora del adulterio; sin embargo, por diversas razones que han venido siendo expuestas y otras que se desarrollaran a continuación, ello no es así.
Es evidente que a diferencia del adulterio stricto sensu o adulterio de la mujer, que en el contexto del Código Penal está dirigido a tutelar fundamentalmente la fidelidad sexual conyugal, así como los valores e intereses asociados a ello, el adulterio del hombre o, para ser más precisos, el mantenimiento notorio de “concubina” o “manceba” en casa conyugal, requiere para su comisión mucho más que un simple y fugaz encuentro sexual, lo que sería suficiente para considerar que se protege la fidelidad, sino que amerita una especie de adulterio permanente, unido a la presencia de la “concubina” en casa conyugal, además, en situación de notoriedad.
De ello se advierte un tratamiento privilegiado del marido respecto de la esposa, en fin, del hombre respecto de la mujer, en lo que atañe al adulterio.
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Por otra parte, esta Sala observa que la citada disposición legal establece una pena distinta en relación al marido “adúltero”, en el cual es mayor la sanción penal (tres a dieciocho meses), puntualizándose que esta diferenciación en cuanto a la pena, deviene de un punto igualmente controvertido en la doctrina penal, el cual se refiere a si la concubina pudiera considerarse una coautora material en la realización de la conducta típica, o una mera participe de tal circunstancia (lo que exigiría en ambos casos que esté en conocimiento de que su concubino está válidamente casado, pues de lo contrario pudiéramos estar ante un error de tipo que excluye el dolo que caracteriza a este tipo penal y que, por ende, implicaría un supuesto de atipicidad y, por ende, de irresponsabilidad penal en este caso).
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De manera pues que, en este aspecto, considera la Sala que… hay una diferenciación con respecto al castigo o la punición entre el adulterio cometido por la mujer y el cometido por el hombre, punición que, como ha podido apreciarse, es injustificada y desproporcionalmente desigual desde la perspectiva de género, ante todo, por exigir fidelidad sexual y conyugal básicamente a la esposa y no al esposo (que no estaría sujeto a la exclusividad sexual ni a la fidelidad conyugal; siendo su honor, reputación y la familia concebida desde su perspectiva bienes a los que esas normas en desuso dan preponderancia respecto de la mujer), como si la relación matrimonial no estuviese regida por el principio de igualdad (discriminación fundada en el sexo) y, más reprochable aun, como si la esposa fuera un objeto del marido o, en todo caso un sujeto inferior a él, en clara afrenta al derecho a la dignidad humana; lo que resulta más palmario cuando se observa la diferencia no solo entre la disímil configuración típica, sino entre las penas asignadas, y, en especial, a la referencia al “poder marital”, únicamente desde la perspectiva del hombre como titular de ese poder, circunstancia que encontraría explicación en el contexto histórico en el que se creó esa norma, desafortunado de la perspectiva de la actual concepción de los derechos humanos y de la actual concepción del Estado.”
Comentario de Acceso a la Justicia: La presente sentencia que declara la nulidad de los artículos 394 y 395 del Código Penal Venezolano, referidos a los tipos penales del adulterio de la mujer y del hombre, tiene la particularidad de que son artículos que señalan una abierta discriminación de género, al establecer una pena de seis meses a tres años de prisión para la “mujer adúltera”, mientras que para el marido que mantenga concubina en la casa será de tres a dieciocho meses. Ello atenta contra convenios y tratados internacionales, así como los artículos 2, 3 y 22 de nuestra Carta Magna, relativos a la igualdad de género y prohibición de discriminación. Así pues, esta sentencia viene a poner en orden de justicia una situación jurídica discriminatoria de larga data, que ya había sido subsanada en otros códigos penales de la región y que subsistía por falta de una buena oportunidad para derogarla; esa oportunidad llegó.
Aun cuando la nulidad se refiere a los artículos 394 y 395 del Código Penal, el alcance de la sentencia abarca a todo el Capítulo V del Título referido a los delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias. En tal sentido quedan sin efecto los artículos 396 al 399. Si bien es cierto que la tendencia moderna en el derecho comparado en cuanto al adulterio es hacia la despenalización, para fijar normas respecto de las consecuencias civiles que la conducta adúltera tiene en las familias y en el contrato conyugal, en el caso venezolano se pone en evidencia, una vez más, la progresiva destrucción de la unidad y sistematicidad del Código Penal, por medio del proceso de descodificación, que ocurre por causa de nulidades parciales y reformas legales con nuevos tipos penales.
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/190187-738-11816-2016-15-0424.HTML
