Procedencia para decretar medida cautelar de embargo preventiva solicitada por la República

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CITACIÓN

Sala: Político-Administrativa

Tipo de recurso: Demanda por daños y perjuicios

Materia: Derecho Administrativo

N° de Expediente: 2020-0085

N° de Sentencia: 0173

Ponente: María Carolina Ameliach Villarroel

Fecha: 5 de agosto de 2021

Caso: Demanda por daños y perjuicios con solicitud de medida cautelar de embargo presentada por la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A., en razón del presunto incumplimiento del contrato identificado con el Nro. MPPD-CLSD-AR-LG-PO-005-2-2007, relacionado con la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DEL FARO ESTRATÉGICO EN PUNTA PERRET, UBICADO EN LA PENÍNSULA DE LA GUAJIRA DEL ESTADO ZULIA”.

Decisión: 1.- PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la empresa CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A., por el doble de la cantidad demandada y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de dicho cálculo, lo cual arroja un total de Trescientos Veintiséis Millardos Setecientos Sesenta y Cinco Millones Novecientos Setenta Mil Setecientos Nueve Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 326.765.970.709,90). 2.- Se ORDENA comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas, a fin de que practique el embargo decretado, atendiendo al previo | señalamiento que deberá efectuar la representación judicial de la parte demandante acerca de los bienes muebles sobre los cuales recaerá dicha cautelar.

Extracto:Corresponde a la Sala Político-Administrativa pronunciarse sobre la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en la demanda de contenido patrimonial por daños y perjuicios, ejercida contra la sociedad mercantil Construcciones Bilantar, C.A., en razón del presunto incumplimiento del contrato identificado con el Nro. MPPD-CLSD-AR-LG-PO-005-2-2007, relacionado con la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DEL FARO ESTRATÉGICO EN PUNTA PERRET, UBICADO EN LA PENÍNSULA DE LA GUAJIRA DEL ESTADO ZULIA”. (Negrillas del texto).

Resulta preciso indicar, en relación a la tutela cautelar requerida, que la representación judicial de la parte actora solicitó se decretara “MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A., por el doble de la suma demandada, más las costas procesales que genere el presente juicio; o cualquiera otra medida que con fundamento en los amplios poderes cautelares que ostentan los órganos jurisdiccionales, estime conveniente dictar de oficio este Juzgado, a los fines de salvaguardar los derechos e intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Sic). (Resaltado del texto).

Establecido lo anterior, es menester reiterar que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00386 del 6 de abril de 2016).

Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar solo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado.

En este orden de ideas tenemos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando lo intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

El referido artículo establece la posibilidad para el Tribunal a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, de acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la sentencia definitiva.

Igualmente, dispone la norma señalada que el Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, teniendo la facultad de exigir al solicitante garantías suficientes en las causas de contenido patrimonial.

De esta manera, corresponde a esta Máxima Instancia examinar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los fines de su otorgamiento, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con relación al primero de los requisitos, la presunción de buen derecho, su configuración consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del o la demandante, correspondiéndole al Juez o Jueza analizar los recaudos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Respecto al segundo de los mencionados extremos, la doctrina y la jurisprudencia han sido pacíficas, al sostener que el periculum in mora no se limita a una mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño alegado, en virtud de la violación o desconocimiento del derecho reclamado y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien sea por la demora del juicio o por las acciones que el demandado o la demandada pudiera realizar con el objeto de perjudicar la efectividad de la sentencia esperada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha dejado sentado que debe haber una estricta relación entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante aporte a los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos en la Ley para otorgar la misma; de manera que no basta invocar el peligro inminente de ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo sino que, además, debe acompañarse un medio de prueba que hagan surgir en el Juez al menos, la presunción grave de la existencia de ese peligro.

Ello así, resulta pertinente citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales prevén:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles.

(…)”. (Destacado de la Sala).

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Al respecto, debe precisarse lo que al efecto prevé el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016:

Artículo 104. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Destacado de la Sala).

Conforme a la disposición transcrita, cuando la República o quienes gozan de los privilegios de ésta solicitan una medida cautelar, bastará para su procedencia la comprobación de uno de los dos requisitos mencionados (fumus boni iuris y periculum in mora). (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00162 del 7 de marzo de 2017).

Precisado lo anterior, le corresponde a esta Máxima Instancia verificar la existencia de los referidos extremos, observándose con respecto a la necesaria presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris), que entre los recaudos consignados en el expediente por el solicitante de la protección cautelar, se encuentran los siguientes documentos:

Anexo “B”, copia fotostática del contrato Nro. MPPD-CLSD-AR-LG-PO-005-2-2007, suscrito el 4 de enero de 2008, entre la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa y la empresa Construcciones Bilantar, C.A., cuyo objeto era la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DEL FARO ESTRATÉGICO EN LA PUNTA PERRET, UBICADO EN LA PENÍNSULA DE LA GUAJIRA DEL ESTADO ZULIA”, en el lapso de cuatro (4) meses, contados a partir de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de recepción del anticipo, lo cual tuvo lugar el 11 de diciembre de 2008, siendo la fecha límite para la culminación de la obra, el 29 de abril de 2009. El monto total establecido en el referido instrumento jurídico fue pactado en “(…) DOS MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.081.499,17), CON I.V.A. (…)”. (Folios 11 al 27 del expediente judicial).

Anexo “E”, copia fotostática del “ACTA DE INICIO” de fecha 16 de diciembre de 2008, de la cual se desprende lo siguiente: “Quienes suscriben representantes de la ‘OFICINA COORDINADORA DE HIDROGRAFÍA Y NAVEGACIÓN’ por una parte y por la otra ‘CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A.’ (…) proceden a dar inicio a los trabajos correspondientes (…)” (sic), al contrato Nro. “40480002 DE FECHA 24/01/08 N°MPPD-CLSD-AR-LG-PO-005-2-2007”, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE FARO ESTRATÉGICO EN PUNTA PERRET UBICADO EN LA PENÍNSULA DE LA GUAJIRA DEL ESTADO ZULIA”. (Folio 30 del expediente judicial).

Anexo “F”, copia fotostática de la “RESOLUCIÓN N° 021220” del 5 de enero de 2012, mediante la cual la recurrente decidió: “‘RESCINDIR’ por Causa Imputable al Contratista, el mencionado Contrato, cuyo objeto es la ‘CONSTRUCCIÓN DEL FARO ESTRATÉGICO EN PUNTA PERRET, UBICADO EN LA PENÍNSULA DE LA GUAJIRA DEL ESTADO ZULIA‘”. (Folios 16 al 19). (Mayúsculas y negritas del original). Dicha Resolución fue notificada mediante publicación en el diario “Últimas Noticias”, en fecha 3 de febrero de 2012. (Folio 39).

De los mencionados documentos se deriva preliminarmente, entre otras cosas, lo siguiente:

a.- La existencia de un contrato suscrito entre la demandante y la sociedad mercantil Construcciones Bilantar, C.A., para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DEL FARO ESTRATÉGICO EN PUNTA PERRET, UBICADO EN LA PENÍNSULA DE LA GUAJIRA DEL ESTADO ZULIA”, por un monto de “(…) DOS MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.081.499,17), CON I.V.A. (…)”.

b.- Que el lapso estipulado para la ejecución de ese contrato fue de cuatro (4) meses, contados a partir de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de recepción del anticipo, lo cual tuvo lugar el 11 de diciembre de 2008, siendo la fecha límite para la culminación de la obra, el 29 de abril de 2009.

c.- Que vencido el lapso de ejecución de la obra, previsto en el documento contractual, la misma presuntamente no fue culminada.

d.- Que el aludido contrato fue rescindido por la Administración Pública, debido al presunto incumplimiento de la contratista.

e.- Que el órgano demandante notificó a la empresa accionada del contenido del acto administrativo que resolvió rescindir el contrato suscrito entre las partes.

Aprecia esta Sala, que de los documentos consignados por la accionante, se desprende -al menos en esta fase preliminar- la presunción de existencia de las obligaciones, en virtud de cuyo supuesto incumplimiento, se interpuso la presente demanda, lo que se traduce en que probablemente las pretensiones de ésta tengan suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas por la decisión definitiva que deba recaer en el presente proceso, ello sin perjuicio de que en el decurso del mismo la accionada logre desvirtuar tal presunción; por tales motivos la Sala estima cumplido el requisito relativo a la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris), exigido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Así se declara.

En  tal  sentido,  verificada  la  existencia  del  fumus  boni  iuris  y  dado que -en el caso particular- no es necesaria la comprobación concurrente del otro extremo requerido (periculum in mora) para acordar la cautela solicitada, aunado a la circunstancia de que en la situación planteada se establece la posible lesión al patrimonio de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual es un asunto de interés público; esta Máxima Instancia decreta medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Construcciones Bilantar, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, más el treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales.

Así pues, tenemos que la parte accionante estimó su demanda en la suma de Ciento Veinticinco Millardos Seiscientos Setenta y Nueve Millones Doscientos Diecinueve Mil Quinientos Tres Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 125.679.219.503,81).

El doble de la cantidad demandada es la cantidad de Doscientos Cincuenta y Un Millardos Trescientos Cincuenta y Ocho Millones Cuatrocientos Treinta y Nueve Mil Siete Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. 251.358.439.007,62), y el treinta por ciento (30%) de dicho monto asciende a Setenta y Cinco Millardos Cuatrocientos Siete Millones Quinientos Treinta y Un Mil Setecientos Dos Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 75.407.531.702,28), por costas procesales. La totalidad de estos conceptos es de Trescientos Veintiséis Millardos Setecientos Sesenta y Cinco Millones Novecientos Setenta Mil Setecientos Nueve Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 326.765.970.709,90).

En conclusión, se ordena practicar embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Construcciones Bilantar, C.A., por la cantidad de Trescientos Veintiséis Millardos Setecientos Sesenta y Cinco Millones Novecientos Setenta Mil Setecientos Nueve Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 326.765.970.709,90)Así se decide.

Se ordena comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas, a fin de que practique el embargo decretado, atendiendo al previo señalamiento que deberá efectuar la representación judicial de la parte demandante acerca de los bienes muebles sobre los cuales recaerá dicha cautelar. Así se establece”.

Comentario de Acceso a la Justicia: El fallo que se analiza nos aproxima al tema de las medidas cautelares solicitadas por la República o por parte de los entes que gozan de los privilegios de esta.

En tal sentido, el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (G.O. No. 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016) establece que el juez para decretar alguna medida cautelar, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

De conformidad con lo anterior, el juez administrativo decidió decretar la medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Construcciones Bilantar, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, más el treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, por cuanto quedó verificada la comprobación de uno de los requisitos, en este caso el relativo a la presunción del derecho, conocido también con la expresión latina “fumus boni iuris”.

En todo caso, la mencionada disposición legal es un reconocimiento al amplio poder cautelar que tiene el juez en protección y resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República, y que de forma irregular ha extendido a otros entes ajenos y distintos a la República.

Conviene anotar, finalmente, que el artículo 4, in fine, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa también se perfila a reconocer “las más amplias potestades cautelares” al juez contencioso administrativo, que incluso puede dictar, aún de oficio, las medidas preventivas “que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta”.

Finalmente, llama la atención que a pesar de que el contrato fue rescindido el 5 de enero de 2012, esto es, más de dos años después de la fecha fijada para la terminación de la obra, se pida una medida de embargo 9 años después de la rescisión, lo que no sólo es prueba de una falta de diligencia en defensa de los intereses de la República, sino que permite prever que la medida acordada quede ilusoria, con el daño patrimonial que ello va a implicar.

Voto salvado: No tiene

Fuente:  http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/agosto/312824-00173-5821-2021-2020-0085.HTML

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