Remoción de un juez provisorio que gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal

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JUEZ

Sala: Político-Administrativa

Tipo de recurso: Demanda de nulidad

Materia: Derecho administrativo

N° de Expediente: 2017-0723

N° de Sentencia: 0235

Ponente: Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta

Fecha: 1 de septiembre de 2021

Caso: MIGUEL ÁNGEL RUÍZ PANTALEÓN, interpuso “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL” conjuntamente con amparo cautelar, contra la presunta“(…) vía de hecho cometida por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, quien actuó por instrucciones de la COMISIÓN JUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA”, al separarlo del cargo que venía desempeñando como “Juez Provisorio del Tribunal 1° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, sede Valencia

Decisión: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el abogado MIGUEL ÁNGEL RUÍZ PANTALEÓN, anteriormente identificado; contra la COMISIÓN JUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en consecuencia: 1.- Se ORDENA a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia que gire las instrucciones pertinentes a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), a los fines de que le sea pagado al abogado Miguel Ángel Ruíz Pantaleón, supra identificado, los sueldos y el bono de alimentación o “cestaticket” dejados de percibir desde el 21 de julio de 2017 (fecha en la que fue notificado del acto impugnado) hasta el 10 de mayo de 2018 (momento en el que culminó la inamovilidad que por paternidad le correspondía), así como los demás beneficios laborales pecuniarios dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva del servicio, durante el referido período. 2.- IMPROCEDENTE la pretensión de reincorporación al cargo formulada por el demandante, en virtud de las razones expuestas en el fallo.

Extracto: “…observa esta Máxima Instancia que la parte actora en su escrito libelar argumentó -entre otras cosas- que “(…) NO [ha] SIDO NOTIFICADO CONFORME A LA LEY DE ALGÚN ACTO DICTADO DE REMOCIÓN (…) DEL CARGO DE JUEZ QUE OSTENTABA (…)”, por lo que -a su entender- estamos en presencia de “UNA VÍA DE HECHO”.

En ese sentido, esta Sala Político-Administrativa considera necesario dilucidar si efectivamente en el presente caso existió una vía de hecho por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual resulta pertinente traer a colación las siguientes documentales:

1.- Oficio Nro. 1245-2018 de fecha 10 de agosto de 2018, suscrito por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a través del cual presentó informe solicitado por este Órgano Jurisdiccional en la decisión            Nro. 00434 del 18 de abril de 2018, exponiendo que “(…) el día 14/07/2017 a las 3:34 horas de la tarde se recibió a través del correo electrónico presidenciacarabobo@gmail.com Oficio No. TSJ-CJ-No. 2110-2017 de fecha 22/0/20917 (…) emanado de la Comisión Judicial mediante el cual remueven del cargo de Abogado al [demandante], [esa] Presidencia procedió en fecha 21 de julio de 2017 a notificarlo telefónicamente a las 09:35 horas de la mañana, indicándole que tenía que entregar el Tribunal, tal y como consta en el Acta No. 45 levantada en esa fecha (21/07/2017) (…)”. (Folio 83 de expediente judicial). (Corchetes de la Sala).

2.- Copia certificada del oficio Nro. TSJ-CJ-N° 2109-2017 de fecha 22 de junio de 2017, suscrito por el Presidente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por medio del cual le informó al Director Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) que la aludida Comisión había acordado remover del cargo como Juez Provisorio al Abogado Miguel Ángel Ruíz Pantaleón -accionante en la presente causa-, quien actuaba hasta ese momento en el Tribunal 1° de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, sede Valencia. (Folio 171 del expediente judicial).

3.- Copia certificada del oficio Nro. TSJ-CJ-N° 2110-2017 suscrito el 22 de junio de 2017, por el Presidente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, y dirigido al ciudadano Miguel Ángel Ruíz Pantaleón (parte actora), con el objeto de informarle que la aludida Comisión en la reunión celebrada en fecha 22 de junio de 2017, tomó la decisión de removerlo del cargo que ejercía como Juez Provisorio del Tribunal 1° de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, sede Valencia. (Folio 170 del expediente judicial).

De los elementos probatorios que constan en autos, se observa que existe una actuación administrativa constituida por la reunión realizada el 22 de junio de 2017, a través de la cual la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia acordó la remoción del accionante.

Advertido lo anterior, esta Sala Político-Administrativa, considera menester hacer referencia al criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia Nro. 912 del 5 de mayo de 2006, ratificada por esta Sala Político-Administrativa, entre otras, en la decisión Nro. 00693 del 14 de mayo de 2014, en la cual se dejó sentado, respecto a la vía de hecho lo siguiente:

“La peculiaridad de la coacción directa o inmediata, es la no precedencia de un procedimiento formal; la intimación previa, cuando hay lugar a ella, la orden de ejecución y la ejecución misma se refunden en una sola manifestación externa, la conducta coactiva inmediata lanzada directamente sobre los hechos cuya modificación se pretende. La legitimidad del empleo de esa coacción depende de la existencia de una cobertura suficiente, si tal cobertura no existe, si la cadena de la legalidad (norma habilitante, acto previo, ejecución material) se rompe totalmente, el empleo de la coacción administrativa constituye una vía de hecho.

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derechos de otro u otros.

A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que ‘[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos’. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo”. (Sic).

De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente citada debe tenerse que la vía de hecho se configura en los siguientes supuestos: i) con la falta absoluta de decisión o acto previo por parte de la Administración; ii) cuando existiendo el acto administrativo el mismo se hizo al margen del procedimiento establecido por la ley; y iii) cuando hay un acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente.

Con vista a lo precedentemente expuesto, observa esta Sala que en el caso de autos existe una actuación administrativa constituida por la reunión realizada el 22 de junio de 2017, a través de la cual la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia acordó la remoción del cargo como Juez Provisorio del Tribunal 1° de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Carabobo, sede Valencia, que venía desempeñando el ciudadano Miguel Ángel Ruíz Pantaleón, siendo notificada a las autoridades correspondientes mediante el oficio Nro. TSJ-CJ-N° 2109-2017 suscrito el 22 de junio de 2017 y ulteriormente al prenombrado ciudadano a través del oficio signado bajo el Nro. TSJ-CJ-N° 210-2017 de fecha 22 de junio de 2017.

Por otra parte, reposa al folio 96 del expediente copia simple del Acta Nro. 095 de fecha 21 de julio de 2017, suscrita por la abogada Carmen Eneida Alves, en su condición de Presidenta del Circuito Judicial Penal del referido Estado, en la cual se señala lo siguiente:

“En el día de hoy, veintiuno (21) de julio de 2017, se levanta el (sic) presente acta por ante este Despacho de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Carabobo, Presidido por la Mag. (S) Carmen Eneida Alves, a los fines de dejar constancia que el día de hoy siendo las 9:35 am, el abg. Franny Ocanto, en su carácter de Secretario Ejecutivo del Despacho de la Presidencia, se comunicó vía telefónica a través del número (0241-8354455) al número (04166484817), con el abg. Miguel Ángel Ruíz Pantaleón, en virtud de su incomparecencia el día de ayer y hoy a su jornada laboral, con la finalidad de notificarle que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en reunión de fecha 22 de junio de 2017, mediante oficio N° TSJ-CJ-N° 2011-2017, acordó removerlo de su cargo como Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Carabobo, sede en Valencia, notificándole además que debe comparecer a la brevedad posible por ante este Circuito Judicial Penal a realizar la entrega formal del Despacho Jurisdiccional, quedando el mencionado abogado notificado formalmente de la remoción. Asimismo, se deja constancia que el abg. Miguel Ángel Ruíz Pantaleón, después de ser notificado vía telefónica de su remoción, manifestó que se encuentra de reposo médico, no obstante se deja constancia que dicho reposo médico no ha sido consignado por ante este Despacho. Es todo”. (Sic).

De manera que constata esta Sala, que efectivamente existió un acto administrativo mediante el cual la Comisión Judicial de este Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de sus atribuciones, de conformidad con lo establecido en la “Normativa sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial”, y a lo previsto en el Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nros. 37.014 y 38.496 del 15 de agosto de 2000 y 9 de agosto de 2006, resolvió remover al actor del cargo de Juez Provisorio del Tribunal 1° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, con sede en Valencia, cuya notificación se practicó vía telefónica en fecha 21 de julio de 2017, según se desprende de la transcripción del Acta Nro. 095.

Ahora bien, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 912 del 5 de mayo de 2006 supra citada, se configura la vía de hecho aún existiendo acto administrativo, si el mismo se hizo al margen del procedimiento establecido por la ley.

Al respecto, ha indicado esta Sala que toda sanción disciplinaria debe necesariamente estar antecedida por el procedimiento administrativo correspondiente, sea que se trate de un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción; por el contrario, en los casos de remoción de un Juez cuyo nombramiento ha sido de forma provisional o temporal, el acto administrativo que determine su separación del cargo no tiene que estar sujeto necesariamente a un procedimiento. Justamente, la garantía de estabilidad del Juez y, por ende, el derecho a ser sometido al procedimiento correspondiente, se alcanzan con el concurso de oposición consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como una exigencia sine qua non para acceder al cargo de Juez con carácter de Titular o Juez de carrera; estabilidad esta que no poseen los Jueces Provisorios ni Temporales (vid., sentencias Nros. 2.414 y 01007, emitidas en fechas 20 de diciembre de 2007 y 9 de agosto de 2017, por las Salas Constitucional y por este Órgano Jurisdiccional, respectivamente).

Bajo esta premisa, de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial se observa que en los recaudos presentados por el accionante no consta el hecho de que al momento de dictarse el acto administrativo antes indicado, éste se desempeñase como Juez Titular del “Tribunal 1° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, sede Valencia”; por el contrario, de sus mismos dichos se desprende que siempre ocupó el aludido cargo de forma “provisional”, tal como se aprecia de la Certificación de Cargos emitida por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), consignada junto con el escrito libelar. (Folio 8 del expediente).

Determinado lo anterior, resulta necesario mencionar el criterio sostenido por la Sala Constitucional en función del cual la potestad que tiene la Comisión Judicial de este Máximo Tribunal para dejar sin efecto el nombramiento de los Jueces designados con carácter provisional, es discrecional. En efecto, la aludida Sala en la sentencia Nro. 2.414 del 20 de diciembre de 2007, señaló que los Jueces Provisorios carecen de estabilidad en los respectivos cargos y, por consiguiente, sus designaciones pueden ser revisadas y dejadas sin efecto en cualquier oportunidad, sin la exigencia de someterlos a un procedimiento administrativo previo, ni la obligación de motivar las razones específicas y legales que dieron lugar a la remoción.

Al aplicar el referido criterio vinculante al caso bajo examen, esta Máxima Instancia debe ratificar que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia tenía la potestad para dejar sin efecto el nombramiento del accionante en el cargo de “Juez Provisorio del Tribunal 1° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, sede Valencia”, sin necesidad de someterlo a procedimiento administrativo alguno y sin que puedan considerarse lesionados los derechos a la defensa, al debido proceso ni a la estabilidad laboral del demandante, por lo que tales denuncias resultan improcedentes. Así se decide.

Visto lo anterior y en virtud de la existencia de un acto administrativo que no requería de procedimiento previo, observa esta Sala que no se configura una vía de hecho de conformidad con el segundo supuesto a que hace alusión la Sala Constitucional en la sentencia citada supra.

Siendo ello así, pasa esta Máxima Instancia a revisar si en el caso de autos la Administración incurrió en el tercer supuesto, según el cual estaríamos en presencia de una “actuación material” cuando “(…) aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente (…)”.

Sobre este particular, y siguiendo la misma línea argumentativa, esta Sala observa que la actuación de la Administración fue plasmada en un acto administrativo en el que se resolvió dejar sin efecto la designación del recurrente en el cargo de Juez Provisorio del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, surtiendo los efectos que establece la ley al ser separado del referido cargo, sin evidenciar esta Instancia que ese acto se haya excedido del ámbito de aplicación cubierto.

Visto lo que antecede, y no habiéndose configurado ninguno de los tres supuestos establecidos por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia  Nro. 912 del 5 de mayo de 2006, respecto a las vías de hecho, debe esta Sala concluir, que en efecto nos encontramos en presencia de un acto administrativo contenido en el oficio Nro. TSJ-CJ-N° 2109-2017 de fecha 22 de junio de 2017, emanado de la Comisión Judicial, y no en una vía de hecho como lo sostuvo el accionante en su escrito libelar y a lo largo del presente juicio.

Aclarado el punto en cuestión, y visto que la presente demanda fue interpuesta ante esta Sala a los fines de impugnar una “vía de hecho”, tal acción fue tramitada y sustanciada de conformidad con lo previsto en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen el “procedimiento breve”, por lo que al verificarse la existencia de un acto administrativo, correspondería declarar sin lugar la vía de hecho denunciada.

No obstante ello, no puede pasar por alto esta Sala Político-Administrativa, que el ciudadano Miguel Ángel Ruíz Pantaleón, parte actora en el presente juicio, denunció que fue removido de su cargo “(…) siendo padre de dos menores (…) [una] de once 11 años de edad y [otra] de dieciséis meses de nacida (…) violentando (…) [su] derecho al fuero paternal consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución (…)”. (Añadidos de la Sala). 

Ante tales delaciones, una vez revisado el material probatorio que corre inserto en autos, esta Sala a través de la decisión Nro. 00434 de fecha 18 de abril de 2018, declaró procedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada y en consecuencia, ordenó a la Comisión Judicial de este Alto Tribunal, girara las instrucciones pertinentes a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), a los fines de restablecer el pago del salario que correspondía al actor y demás beneficios laborales que no implicaran la prestación efectiva del servicio, así como la inclusión de éste y su grupo familiar (concubina e hijas) en el Fondo Auto Administrado de Salud (FASDEM) por el tiempo que restaba de los dos (2) años de inamovilidad por paternidad, contados a partir del 10 de mayo de 2016. Decisión de la que no consta en autos su cumplimiento por parte del órgano demandado.

En este sentido y tomando en consideración que en el presente caso existe la denuncia de la violación de derechos constitucionales, esta Sala, por motivos de orden público e interés social, constituyendo el Estado Venezolano un Estado Social de Derecho y de Justicia donde la protección a la familia y a su calidad de vida resultan primordiales, pasa a conocer de señaladas denuncias en el mérito de la presente causa y, a tales efectos, observa:

El derecho a la protección de la familia está previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la siguiente forma:

Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…).

Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente (…). Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…)”. (Resaltado de la Sala).

Las referidas normas consagran el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano. En este orden, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas integralmente” (vid., sentencia de esta Sala Nro. 00999 del 9 de agosto de 2017).

En igual sentido, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 Extraordinario en fecha 7 de mayo de 2012, regula la figura de la inamovilidad por fuero paternal así:

Artículo 339.-Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto (…)”

Artículo 420.- Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

(…omissis…)

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto (…)”.

Precisada la normativa aplicable al caso, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente destacar que en la sentencia Nro. 708 del 14 de agosto de 2017, la Sala Constitucional, luego de hacer mención al contenido de los artículos 75 y 76 de la Carta Magna, estableció que:

“(…) la licencia de paternidad es una prerrogativa establecida para garantizar los derechos fundamentales de las niñas y los niños. Por lo tanto, encuentra que tanto la licencia de maternidad, como la de la paternidad, no están encaminadas a cobijar las expectativas, deseos o derechos de los progenitores. Así mismo, se observa que estos derechos no sólo se tienen en los primeros días de vida de los niños y niñas, sino que se deben extender hasta que cumplan la mayoría de edad, los cuales se garantizan no sólo con la licencia de paternidad, sino con otras instituciones jurídicas, como el fuero paternal y políticas públicas.

De otra parte, la jurisprudencia constitucional se ha referido al significado y nuevo concepto de familia, y con ello, el de paternidad, para lo cual ha realizado un análisis de los diversos tipos de familia, sus componentes y las relaciones que prevalecen entre sus miembros, alejándose de la tradicional noción que normalmente la sociedad concebía dentro de la conformación familiar como es la familia nuclear, patriarcal, bilateral y consanguínea, por otras más amplias, para abarcar una protección integral de cada una de las personas que las conforman, especialmente los niños, niñas y adolescentes, el derecho al cuidado y amor para su protección. (Vid. Sentencia n° 693 de 2 de junio de 2015, caso: Francisco Anthony Correa Rampersad).

Como puede observarse tanto la Constitución de la República y esta Sala han establecido de manera categórica que la familia debe comportar una asociación que garantice la continuidad mediante el acompañamiento en el desarrollo integral de las personas y para ello debe contar con el espacio de convivencia, cuya cotidianidad certifique que ese desarrollo integral va a ser garantizado en cualquier tipo de familia de la que se trate.

Ello así, se circunscribe luego el texto Constitucional (sic) en su artículo siguiente, -76- al nacimiento del tipo de familia nuclear, cuando expresa que las parejas tienen el derecho a decidir libremente el número de hijos e hijas que desean concebir, pero determina la norma que el ejercicio de tal derecho deben realizarlo -la pareja- de forma responsable, esto con el fin de que se cumpla con el objetivo de la institución de la familia, que no es otro de que se garantice el desarrollo integral de los hijos e hijas que decidieron tener, entendiéndose por  integral se garantice en todas las áreas del ser humano, material, psicológico, emocional-afectivo y moral.

En ese sentido, la misma Carta Magna que contiene el plan de organización social de la República Bolivariana de Venezuela, estableció en su artículo 77 lo siguiente Se protege el matrimonio… Las uniones estables…’ es decir, dispone el texto constitucional las únicas formas en que protege el Estado para el nacimiento de una familia, lo cual como se dijo en el fallo n° 693 del 2 de junio de 2015, caso: Francisco Anthony Correa Rampersad, son formas de nacimiento de la familia, el matrimonio y las uniones estables de hecho, siendo entonces, que es en este sentido que deben interpretarse las instituciones de protección social que se disponen en el ordenamiento jurídico dirigidas a la protección de los miembros de la familia, verbi gracia la establecida 339 (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, que apunta a garantizar los recursos económicos para satisfacer las necesidades en los primeros dos años de los hijos e hijas concebidos por la pareja, es así que cuando se expresa ‘desde el embarazo de su pareja’, ésta debe entenderse que ha sido constituida mediante el matrimonio ó una unión estable de hecho, instituciones además que ha quedado establecido por la Ley y la jurisprudencia no pueden coexistir. (Vid sentencia 1682/2005 (caso Carmela Mampieri).

No obstante, la Sala agrega que el interés superior del niño y la efectividad del derecho del recién nacido al cuidado, amor y filiación del padre se debe llevar a cabo de manera prevalente, incluso por encima del vínculo legal o relación del padre con la madre, esto es, de la calidad de esposos de los padres, de compañeros permanentes, o de la convivencia efectiva entre los padres del niño o niña, por lo que la prerrogativa a la licencia y fuero paternal se hace extensiva incluso para aquellos padres que no reúnan las particularidades anotadas, solo que en ponderación a ese derecho, será invocada si el padre no mantuviese simultáneamente vínculos legales o estables, pues de lo contrario, se estaría haciendo un uso abusivo de ese derecho, lo que se desvía teleológicamente con los fines de la norma.

Lo expresado anteriormente en nada desvincula al deber irrenunciable que todo padre y madre tiene de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.

Por tanto, debe deducirse que para el goce de la protección de inamovilidad laboral establecida desde la concepción de la ‘pareja’, ese hijo o hija concebido debe ser producto de un matrimonio o de una unión estable de hecho, pero que en ningún caso tal protección podrá derivarse de la coexistencia concurrente de ambas circunstancias, pues sería contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico; salvo que se demuestre que ambas uniones tienen fecha de ocurrencias distintas.

De igual forma, es necesario señalar las consecuencias que tal protección de fuero paternal tiene en otros campos, así lo discriminatorio que resulta para la mujer, quien por razones biológicas tiene límite para concebir y gestar frente al hombre que puede engendrar en cualquier momento, por lo tanto éste pudiera ampararse indefinidamente de inamovilidad por fuero paternal, siendo desproporcionado e inadecuado, y con ello además impactar económicamente a los empleadores públicos y privados al mantener a un trabajador reiteradamente con licencia de catorce (14) días y con inamovilidad.

Ello así, en virtud de todo lo expresado con fundamento en lo dispuesto en el ordenamiento jurídico venezolano esta Sala establece: 1) Para la acreditación del fuero paternal, el trabajador deberá consignar acta de nacimiento ó la ficha de nacimiento con los datos de identificación del recién nacido, mediante los cuales se determina su condición de progenitor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y de la Paternidad; 2) No podrá beneficiarse del fuero paternal quien lo alegue ante la presencia simultánea del matrimonio y del concubinato o cualquier otra unión estable de hecho, pues se desnaturalizaría el objetivo de la institución de protección familiar de fuero paternal. Así se establece”. (Sic).

Advertido lo anterior, esta Sala observa que constan en el expediente judicial, entre otros, los siguientes documentos:

i) Copia simple del Acta de Nacimiento Nro. 131 del 20 de febrero de 2006, en la cual quedó registrado que el 29 de diciembre de 2005 nació una niña (cuya identidad se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hija del demandante con la ciudadana Anny Julieta Pérez de Ruíz (folio 21).

ii) Copia simple del Acta de Nacimiento Nro. 816 del 15 de julio de 2016, donde consta que el 10 de mayo de 2016 nació una niña (cuya identidad se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65, Parágrafo Segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hija del demandante con la ciudadana Nayired Pierina Oliveros Pérez, titular de la cédula de identidad Nro. 19.108.262 (folio 22).

iii) Copia simple del oficio Nro. TSJ-CJ-2110-2017 de fecha 22 de junio de 2017, a través del cual la Comisión accionada acordó dejar sin efecto la designación del demandante como “Juez Provisorio del Tribunal 1° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo”.

iv) Copia simple de la sentencia Nro. PJ00620110000571 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Cojedes el 29 de junio de 2011, que declaró “(…) con lugar la solicitud de divorcio formulada por los ciudadanos Miguel Angel Ruíz Pantaleón (…) y Anny Julieta Pérez Barrios (…)”.

v) Copia certificada del “Acta de Manifestación de Unión Estable de Hecho” entre el demandante y la ciudadana Nayired Pierina Oliveros Pérez, previamente identificada, emitida por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Rafael Urdaneta del Municipio Valencia del Estado Carabobo el 1° de febrero de 2018 (folio 25 y vto.).

De lo antes expuesto se constata que el accionante demostró que para las fechas 29 de diciembre de 2005 y 10 de mayo de 2016, respectivamente, se convirtió en padre de dos (2) niñas y que se encuentra en una unión estable de hecho con la ciudadana Nayired Pierina Oliveros Pérez, previamente identificada y progenitora de la segunda de las hijas de aquél, de manera tal, que para el momento en que se dictó el acto por el cual se resolvió dejar sin efecto la designación del recurrente en el cargo de Juez Provisorio del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo (22 de junio de 2017), éste se encontraba en período de inamovilidad laboral derivada de la protección que el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, confiere al padre desde el embarazo hasta dos (2) años después del nacimiento del hijo o hija.

Por lo que se estima que en el caso concreto el acto de remoción no podía ser materializado por la Administración hasta que transcurriera íntegramente el aludido período, contado desde el 10 de mayo de 2016 hasta el 10 de mayo de 2018, fecha en que se cumplieron los dos (2) años del nacimiento de la menor hija del demandante, vulnerándose en el presente caso los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad. Así se decide.

Declarado lo anterior, resulta necesario para esta Sala aclarar que tales circunstancias no afectan la validez del acto administrativo de remoción (el cual no fue impugnado mediante la presente acción), toda vez que las violaciones constitucionales descritas se verificaron en el marco de la ejecución del mismo, viéndose afectada únicamente su eficacia, razón por la cual no procede la reincorporación del demandante al cargo que venía desempeñando, adicional al hecho que para la fecha en que se está dictando esta sentencia ya venció el período de inamovilidad laboral por fuero paternal del accionante, por lo que en virtud de la potestad que tiene la Comisión Judicial de este Máximo Tribunal para remover de sus cargos a los funcionarios designados con carácter provisional, se considera improcedente tal pretensión. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 478 del 10 de mayo de 2018). Así se establece.

No obstante, procede a favor del demandante el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 21 de julio de 2017 (fecha en la que fue notificado del acto impugnado, según el acta Nro. 045 previamente transcrita) hasta el 10 de mayo de 2018 (fecha en que culminó la inamovilidad que por paternidad le correspondía), así como los beneficios pecuniarios dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva del servicio, durante el referido período. Así se declara.

Ahora bien, en referencia al pago del bono de alimentación, esta Máxima Instancia considera necesario aludir al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40-773 de fecha 23 de octubre de 2015, que dispone en su artículo 8 lo que sigue:

Descuento por inasistencia

Artículo 8°. Cuando el trabajador o trabajadora incumpla con su jornada de trabajo por motivos que le sean imputables, la entidad de trabajo podrá descontar, por cada jornada incumplida, la porción del beneficio de alimentación que correspondiere. Dicha porción será él cociente de dividir el monto total que le correspondería percibir al trabajador o trabajadora por concepto de beneficio de cestaticket socialista en el respectivo mes, entre treinta (30).

Este descuento no será aplicable si la ausencia del trabajador o trabajadora resulta de causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo, o como consecuencia de una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no a la entidad de trabajo, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente; que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad”. (Resaltado y subrayado de la Sala).

Como se desprende de la norma citada, el beneficio del bono de alimentación o cestaticket no será descontado cuando la ausencia del trabajador o la trabajadora la motiven causas imputables al empleador, como consecuencia de diversas circunstancias excepcionales, dentro de las cuales se encuentra la licencia o permiso de paternidad.

En este sentido, esta Sala previamente estableció que la Comisión Judicial debió haber dejado transcurrir íntegramente el período de inamovilidad laboral que amparaba al demandante en razón del nacimiento de su segunda hija, contado desde el 10 de mayo de 2016, hasta el 10 de mayo de 2018 fecha en que se cumplieron los dos (2) años de su nacimiento; por lo que procedería a su favor el pago de tal pretensión.

Bajo la óptica de lo indicado, considera necesario aclarar esta Máxima Instancia que constituyendo la procedencia del pago del beneficio del bono de alimentación, un cambio de criterio de esta Sala, correspondería establecer sus efectos ex nunc, es decir, a futuro desde la publicación de la presente sentencia y, además, para los casos que se hubiesen planteado con posterioridad; no obstante ello, visto que el aludido cambio de criterio beneficia al justiciable y, no afecta negativamente su situación jurídica y procesal, este Órgano Jurisdiccional declara procedente el pago de este beneficio a favor del demandante desde el 21 de julio de 2017 (fecha en la que fue notificado del acto impugnado), hasta la culminación de la licencia por paternidad (10 de mayo de 2018). (Vid., sentencia de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal Nro. 1350 del 5 de agosto de 2008, caso: Desarrollo Las Américas, C.A.). Así se determina.

En razón de lo expuesto, se declara parcialmente con lugarla demanda incoadapor el abogado Miguel Ángel Ruíz Pantaleón, anteriormente identificado; contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, al separarlo del cargo de Juez Provisorio que desempeñaba, cuando gozaba del beneficio de inamovilidad por fuero paternal. Así se decide.

En sintonía con lo que antecede, debe esta Sala señalar que el hecho de haber quedado sin efecto la designación del abogado Miguel Ángel Ruíz Pantaleón del cargo de Juez Provisorio del Tribunal 1° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en modo alguno imposibilita su participación en cualquier concurso de oposición en el que a futuro quisiera intervenir, ya que su exclusión del Poder Judicial no ha obedecido a la comprobación de falta disciplinaria alguna. Así se establece”.

Comentario de Acceso a la Justicia: La sentencia que se analiza declara que el acto dictado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia contra el recurrente, en el que es removido del cargo como Juez Provisorio del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, es una decisión válida, no obstante que el demandante para el momento del cese de sus funciones se encontraba en período de inamovilidad laboral derivada de la protección que el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, confiere al padre desde el embarazo hasta dos (2) años después del nacimiento del hijo o hija.

De hecho, para el juez contencioso administrativo el acto de remoción no podía ser materializado por la Administración hasta que transcurriera íntegramente el período comprendido desde el 10 de mayo de 2016 hasta el 10 de mayo de 2018, fecha en que se cumplirían los dos (2) años del nacimiento de la menor hija del demandante, configurándose una vulneración de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad.

A pesar de ello, la Sala expresa que se trata de un acto administrativo válido cuando en realidad se produjo al margen de la legislación laboral, concretamente al no tomar en cuenta la protección de fuero paternal que gozaba el demandante en el momento de ser removido de su cargo, razón por la cual la decisión administrativa no se adecuaba a las circunstancias de hecho.

Indudablemente esta situación acarreaba la nulidad de la decisión, pues la prenombrada prerrogativa laboral fue ignorada por completo desde la Comisión Judicial del TSJ.

Debe mencionarse, además, que la Sala tras resolver el caso con un retraso de 4 años, dejó indefenso al demandante al no reincorporarlo en el cargo que ocupaba por la inamovilidad laboral que disfrutaba. No obstante, la Sala le reconoció “el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 21 de julio de 2017 (fecha en la que fue notificado del acto impugnado, según el acta Nro. 045 previamente transcrita) hasta el 10 de mayo de 2018 (fecha en que culminó la inamovilidad que por paternidad le correspondía), así como los beneficios pecuniarios dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva del servicio, durante el referido período”.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar que el ordenar este pago sin que expresamente se indique la indexación de lo debido implica que los montos a pagar serán irrisorios, y que por lo tanto la sentencia, aunque diga que declara parcialmente con lugar la pretensión, en realidad la niega totalmente.

Voto salvado: No tiene

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/septiembre/313278-00235-1921-2021-2017-0723.HTML

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