TSJ adopta la Unidad Tributaria (U.T.) para acordar medidas preventivas de embargo contra los avalistas de una empresa del Estado

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EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

Sala: Político-Administrativa

Tipo de recurso: Demanda                                        

Materia: Derecho Administrativo

N° de Expediente: 2015-0630

N° de Sentencia: 0091

Ponente: María Carolina Ameliach Villarroel

Fecha: 13 de mayo de 2021

Caso: Banco Caroní, C.A. Banco Universal interpone demanda por cobro de bolívares y solicitud de medida preventiva de embargo contra la sociedad mercantil Frigorífico Ordaz, S.A. (FRIOSA) y los ciudadanos Manuel García Armas, Margarita Piñero de García y otros, en su condición de avalistas del pagaré.

Decisión: PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida preventiva de embargo solicitada por la sociedad mercantil BANCO CARONÍ, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la empresa  FRIGORÍFICO ORDAZ, S.A. (FRIOSA). SEGUNDO: PROCEDENTE la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de cualquiera de los ciudadanos MANUEL GARCÍA ARMAS, DOMINGO GARCÍA ARMAS, MARGARITA PIÑERO DE GARCÍA y JUANA CAMARA DE GARCÍA, en su carácter de avalistas de la empresa Frigorífico Ordaz, S.A., (FRIOSA), hasta cubrir la cantidad de VEINTICINCO MILLARDOS QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 25.557.433.000,00), que comprende el doble de la cantidad demandada más las costas procesales calculadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%), actualizado al valor vigente de la unidad tributaria. Dicho embargo podrá ser ejecutado indistintamente en cualquiera de los codemandados solidariamente responsables. TERCERO: Se ORDENA comisionar suficientemente a los Juzgados Ejecutores de Medidas que correspondan para la práctica de la presente medida.

Extracto: Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la medida de embargo preventivo solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO CARONÍ, C.A. BANCO UNIVERSAL, y ratificada mediante diligencia de fecha 27 de septiembre de 2017, efectuada por el abogado Joel Solórzano Carmona, con ocasión de la demanda por “cobro de bolívares”.

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la garantía de la tutela judicial efectiva, respecto a la cual esta Máxima Instancia ha sostenido que la misma no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 160 y 35 de fechas 9 de febrero de 2011 y 25 de enero de 2012, respectivamente).

Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida acerca del derecho que se reclama.

Ahora bien, a los fines de dilucidar sobre la solicitud realizada por la parte accionante, en lo que respecta a la medida cautelar, es importante resaltar la sentencia Nro. 01131, publicada en fecha 14 de octubre de 2015, en la cual esta Sala Político-Administrativa aceptó la competencia, y “definió la naturaleza jurídica de la empresa Frigorífico Ordaz, S.A. (FRIOSA)” en la presente causa, señalando lo siguiente:

“De esta manera, se considera necesario en primer término hacer referencia a la naturaleza jurídica de la empresa Frigorífico Ordaz, S.A. (FRIOSA), a los fines de determinar el órgano jurisdiccional competente para conocer de la causa.

Siendo así, se observa que la referida persona jurídica, ostenta en la presente litis el carácter de demandada principal, evidenciándose que para la fecha de interposición del escrito contentivo de la demanda por cobro de bolívares, esto es, el 4 de abril de 2013, ya se encontraba vigente el Decreto Presidencial Nro. 7.703 del 5 de octubre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.524 de esa misma fecha.

Mediante el aludido Decreto se ordenó la adquisición forzosa de los bienes muebles, inmuebles, bienes de consumo, depósitos, transportes y demás bienhechurías presuntamente propiedad del Complejo García Hermanos, S.A. (GAISA), el cual comprende las empresas Inversiones Koma, Delicateses Las Fuentes y Frigorífico Ordaz, S.A. (FRIOSA)siendo esta última la hoy demandada, las cuales servían al funcionamiento de los establecimientos de distribución de alimentos, así como al suministro de comedores, que eran requeridos para la ejecución de la obra DESARROLLO DE LA RED DE DISTRIBUCIÓN SOCIALISTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD’, destinada a la correcta distribución de alimentos al pueblo venezolano, así como a la promoción del desarrollo endógeno y generación de fuentes de empleo.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del aludido Decreto, los bienes expropiados pasarían libres de gravamen o limitaciones al patrimonio de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

Asimismo, se dejó establecido que la Procuraduría General de la República iniciaría y tramitaría el procedimiento de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, ‘hasta la transferencia del derecho de propiedad de la totalidad de los bienes indicados en el artículo 1’, del aludido Decreto.

Posteriormente, mediante un nuevo Decreto Presidencial Nro. 8.958 del 8 de mayo de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.917 de la misma fecha, se reformó parcialmente el Decreto Nro. 7.703 del 5 de octubre de 2010, antes mencionado, pasándose a detallar en su artículo 1 los bienes de la sociedad mercantil Frigorífico Ordaz, S.A. (FRIOSA)que serían objeto de adquisición forzosa, con una descripción precisa de las sedes, edificios, parcelas y sucursales de la aludida compañía, que pasarían al patrimonio de la República Bolivariana de Venezuela.

El numeral 16 del aludido artículo 1, establecía además que también serían objeto de adquisición forzosa ‘Cualesquiera otros bienes que presuntamente sean propiedad del COMPLEJO GARCÍA HERMANOS, S.A. (GAISA), la cual comprende las empresas FRIGORÍFICO ORDAZ, S.A. (FRIOSA)INVERSIONES KOMA, S.A. y DELICATESES LAS FUENTES, C.A.; necesarios para ejecutar el cometido de la obra ‘DESARROLLO DE LA RED DE DISTRIBUCIÓN SOCIALISTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD’

En ese orden, se estableció también que dicha obra sería ejecutada por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación.

Igualmente, mediante Resolución DM/Nro. 028-15 del 18 de junio de 2015, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.706 del 20 de julio de 2015, el Ministro del Poder Popular para la Alimentación designó como miembros de la Junta Administradora Ad-Hoc del COMPLEJO GARCÍA HERMANOS, S.A. (GAISA)’, dentro del cual se encuentra la sociedad mercantil hoy demandada, a los ciudadanos Johan Hernández Lároz, Michell Aman Roselli, Jonathan Smith Muñoz, Carmen Sanchez Viaje, Robert Piña Brito, Kheit Davis Zumztein y Manuel Guzmán Ferrer, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.888.327, 18.269.203, 3.902.432, 12.792.939, 17.377.580, 16.393.147 y 3.503.793, respectivamente.

Según el artículo 3 de esa Resolución, dicha Junta Administradora tendrá las más amplias funciones y atribuciones de administración, organización y control de las empresas sobre las cuales recayó la medida de ocupación, posesión y uso, con el fin de garantizar las actividades socio-productivas, financieras, laborales, industriales, comerciales y jurídicas, hasta que finalice el proceso de adquisición; así como, la transferencia del control de todas las actividades que desarrolla el Complejo García Germanos, S.A. (GAISA), con el propósito de dar continuidad a la distribución de alimentos y productos de primera necesidad en todo el territorio nacional.

Evidenciado lo anterior, resulta oportuno recordar que los artículos 23, 24 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establecen un régimen especial de competencia a favor de la jurisdicción contencioso administrativa, para los casos en que se interpongan demandas en contra de la República, los Estados, los Municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa, o cualquiera otra forma de asociación, en la cual la República, los Estados, los Municipios, u otro de los entes mencionados tengan participación decisiva, entendiéndose por ello no sólo cuando tengan una mayoría accionarial, sino también cuando ejerzan un control en cuanto a su dirección o administración se refiere.

Dependiendo de la cuantía de dicha demanda, corresponderá según sea el caso a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativo) o a los Juzgados Superiores Estadales, el conocimiento de tales acciones, de conformidad con los tres artículos mencionados en el párrafo anterior. Ello, ha sido reconocido por este Alto Tribunal en diversas ocasiones, y constituye un criterio reiterado de esta Sala (sic) Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. entre otras, sentencia de esta Sala  Nro. 1111 del 3 de octubre de 2013).

Siendo entonces que mediante el ya mencionado Decreto Presidencial Nro. 8.958 del 8 de mayo de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.917 de la misma fecha, se ordenó la adquisición forzosa de los bienes muebles, inmuebles y bienhechurías que sirven al funcionamiento de la sociedad mercantil Frigorífico Ordaz, S.A. (FRIOSA)y que mediante Resolución DM/Nro. 028-15 del 18 de junio de 2015, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.706 del 20 de julio de 2015, se designaron los miembros de la Junta Administradora Ad-Hoc del Complejo García Hermanos, S.A. (GAISA), dentro del cual se encuentra la compañía hoy demandada, para ejercer la administración, posesión y uso de sus bienes muebles, inmuebles y bienhechurías, es evidente que la República tiene una participación decisiva en la misma, al ejercer un control en cuanto a su dirección, razón por la cual la jurisdicción contencioso administrativa se erige en el fuero para conocer de la presente causa. Así se declara”. (Resaltado de la Sala).

Así las cosas, y una vez dilucidada la naturaleza jurídica de la empresa demandada la sociedad mercantil Frigorífico Ordaz, S.A. (FRIOSA), y teniendo claro que sobre dicha empresa “(…) la República tiene una participación decisiva en la misma, al ejercer un control en cuanto a su dirección(…)”, y siendo que en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.554 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001), aplicable ratione temporis prevé en sus artículos 63 y 73, lo siguiente:

Artículo 63.- Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República”.

Artículo 73.- Los bienes, rentas, derechos o acciones que formen parte del patrimonio de la República no están sujetos a embargos, secuestros, hipotecas, ejecuciones interdictales y, en general, a ninguna medida preventiva o ejecutiva.(Negrillas de la Sala).

Aunado a lo anterior, y en lo relativo a las prerrogativas y privilegios procesales de la República extensibles a las empresas del Estado o donde el Estado tenga participación, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, indicó en sentencia Nro. 735, de fecha 25 de octubre de 2017, (caso: Mercantil C.A., Banco Universal contra BANAVIH), lo siguiente:

“Por otra parte, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estima conveniente reiterar los criterios jurisprudenciales establecidos en sentencias nros. 1.681/2014 y 1.506/2015, ambas dictadas por esta Sala, en lo relativo a las prerrogativas y privilegios procesales de la República extensibles a las empresas del Estado.

En este sentido la decisión 1.506 del 26 de noviembre de 2015, estableció, entre otras cosas, lo siguiente:

Así las cosas, la referida Corte Segunda profirió la decisión accionada de conformidad con lo dispuesto en los aludidos artículos 64 y 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y con el criterio jurisprudencial expuesto, tal como bien lo señaló en su parte motiva; pues, el hecho de haber decidido el a quo antes que terminara el lapso, dicha actuación no significa que se ‘acortó’ el lapso para sentenciar, no abrevió ningún lapso ni vulneró los derechos constitucionales denunciados -al debido proceso y a la defensa-, como ya se estableció, la decisión de primera instancia se produjo en el lapso dentro del cual puede el órgano jurisdiccional dictar decisión, pues efectivamente se trata de un lapso y no de un término, correspondiéndole en todo caso a la parte que está a derecho, actuar con la debida diligencia a los efectos de ejercer de manera oportuna el recurso respectivo, en el supuesto de que el fallo sea publicado dentro de la oportunidad legal, como ocurrió en el caso de marras, en el que se garantizó  los derechos constitucionales de las partes así como la certeza de los actos procesales, preservando la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Así se decide.

Considera esta Sala oportuno señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República, y en tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente.

Dicha normativa consagra una auténtica prerrogativa a los efectos de garantizarle a la República el derecho a la defensa, tomando en cuenta que, cualquier decisión dictada en su contra implicaría una posible lesión a sus intereses patrimoniales; sin embargo, en el caso concreto, la sentencia dictada el 05 de junio de 2014, por el Juzgado Superior que declaró sin lugar la demanda de contenido patrimonial incoada por el hoy accionante contra el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Tránsito Terrestre, por órgano de la sociedad mercantil Metro de Caracas C.A., quedó firme mediante auto del 11 de agosto de 2014, además de que las partes se encontraban a derecho -tal y como lo señaló la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, hoy accionada cuando lo confirmó-, no obró contra los intereses de la República, lo que descarta la posibilidad de que ésta ejerciese recurso alguno contra la misma.

Igualmente, estima necesario esta Sala reiterar la doctrina vinculante sobre la aplicación de los privilegios procesales de la República Bolivariana de Venezuela, extensibles a las empresas estatales, pues tales privilegios constituyen un elemento de orden público dados los intereses públicos involucrados, cuya finalidad es que ésta pueda cumplir con su obligación de preservar el interés general, ante el hecho de que la sociedad mercantil Metro de Caracas S.A. es una empresa del Estado que ostenta las prerrogativas procesales que la Ley le confiere tanto a la República como a una serie de entes de derecho público similares visto los intereses públicos que éstos gestionan (Vid. Sentencias de esta Sala Constitucional nros. 1031 del 27/05/2005, 281 del 26/02/2007 y 1681 del 27/11/2014)”.(Resaltado del presente fallo).

En el caso de autos, la demandante solicitó embargo sobre bienes de la empresa demandada la sociedad mercantil Frigorífico Ordaz, S.A. (FRIOSA), y al ser esta empresa deudora principal sobre la cual la República tiene una participación decisiva, al ejercer un control en cuanto a su dirección y administración, sus bienes, a tenor de las normas transcritas, son inembargables, razón por la cual esta Sala niega dicha medida cautelar. Así se declara.

En lo que respecta a los avalistas, ciudadanos Manuel García Armas, Domingo García Armas, Margarita Piñero de García y Juana Camara de García, antes identificados, tenemos que el artículo 440 del Código de Comercio establece lo siguiente:

 El avalista se obliga de la misma manera que aquél por el cual se ha constituido garante.

Su compromiso es válido aunque la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa menos por un vicio de forma. Tiene, cuando ha pagado la letra, el derecho de proceder contra el garantizado y contra los garantes del mismo”. (Resaltado de la Sala).

De la norma anteriormente transcrita se colige que el avalista está obligado en la misma forma que aquél por quien dio aval. Igualmente consagra que el avalista que paga tiene derecho de obtener el reembolso de aquél por quien se ha constituido el aval o de aquéllos que han garantizado las obligaciones de ése por quien el aval se constituyó.

De igual manera, al avalista se le considera un obligado solidario según lo establecido en el artículo 455 del Código de Comercio.

Por otra parte, se ha establecido que: “… La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros…”. (Artículo 1.221 del Código Civil).

De allí pues, que en efecto, y tal como se explicó anteriormente, los bienes donde la República tiene una participación decisiva son inembargables, pero corresponde a esta Sala estudiar la solicitud realizada por la parte accionante en lo que respecta a los avalistas, tantas veces mencionados, por lo que tenemos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas de juicio, ponderando lo intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causa de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Por su parte, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables de manera supletoria de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010, disponen lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

(…)”.

Como puede observarse, las normas antes transcritas establecen los presupuestos necesarios para el otorgamiento de medidas cautelares, razón por la cual nos lleva a examinar los requisitos de procedencia de las mismas a los fines de su otorgamiento, esto es, la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

En relación al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su verificación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los mencionados supuestos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que éste no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegadoen virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del propio juicio o por las acciones que el demandado pudiera efectuar -durante el tiempo que tome la tramitación de aquél- con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha dejado sentado que debe haber una estricta relación entre la procedencia de la medida cautelar, y los alegatos y pruebas que la parte requirente produzca en autos a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida solicitada, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro.

Precisado lo anterior, le corresponde a esta Máxima Instancia verificar en el presente caso la procedencia de la medida cautelar solicitada y, para ello se pasa a analizar el requisito relativo a la presunción del buen derecho (fumus boni iuris). En este sentido, la Sala observa que la parte actora conjuntamente con el libelo de la demanda consignó anexos que, a su decir, avalan sus pretensiones, siendo algunos de estos documentos los siguientes:

i) Un pagaré en el cual se evidencia que la sociedad mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL, dio en calidad de préstamo a interés a FRIGORÍFICO ORDAZ, S.A. (FRIOSA), la cantidad -para entonces- de treinta y dos millones de bolívares (Bs. 32.000.000,00), liquidado el 14 de mayo de 2010, pagadero a EL BANCO o a su orden, sin requerimiento, en el lapso de dos (2) años contados a partir de la fecha de su liquidación bajo la siguiente modalidad: El capital sería cancelado trimestralmente y los intereses serían cancelados mensualmente, esto es, desde la fecha de su liquidación, y la misma devengaría intereses a la tasa del veinte por ciento (20%) anual, y en caso de mora los intereses se calcularían a las tasas generadas durante el período  de insolvencia más el tres por ciento (3%) anual sobre el saldo deudor por todo el tiempo que durara la mora, o el porcentaje anual, constituyéndose en “avalistas solidarios y principales pagadores de las obligaciones contraídas en este documento por Frigorífico Ordaz, S.A. (FRIOSA)”. (Folios 26 y 27 del cuaderno principal).

ii) Posición de Deuda, elaborada y debidamente certificada por la Vicepresidencia de Contraloría de la sociedad mercantil Banco Caroní, C.A, Banco Universal. (Folio 28 del cuaderno principal).

Pues bien, de los recaudos antes descritos se deriva en esta fase cautelar, que la institución financiera Banco Caroní, C.A, Banco Universal, dio en calidad de préstamo a interés a FRIGORÍFICO ORDAZ, S.A. (FRIOSA), la cantidad -para entonces- de treinta y dos millones de bolívares (Bs. 32.000.000,00) liquidada el 14 de mayo de 2010, a través de un pagaré, pagadero al Banco o a su orden, sin  requerimiento, en el lapso de dos (2) años contados a partir de la fecha de su liquidación bajo la siguiente modalidad: El capital sería cancelado trimestralmente y los intereses serían cancelados mensualmente, esto es, desde la fecha de su liquidación, devengando intereses a la tasa del veinte por ciento (20%) anual, y en caso de mora, los intereses se calcularían a las tasas generadas durante el período de insolvencia más el tres por ciento (3%) anual sobre el saldo deudor, por todo el tiempo que durara la mora.

Asimismo se desprende del pagaré que a los fines de garantizar las obligaciones asumidas por Frigorífico Ordaz, S.A. (FRIOSA), se constituyeron en avalistas a favor del banco hoy demandante, los ciudadanos Manuel García Armas, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de su cónyuge Margarita Piñero de García, de igual forma el ciudadano Domingo García Armas, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de su cónyuge Juana Camara de García, ya identificados.

Lo anterior conlleva a concluir preliminarmente -y sin que ello constituya juzgamiento del fondo del asunto- que los derechos reclamados por la institución financiera Banco Caroní, C.A, Banco Universal, serían eventualmente exigibles también a los avalistas, los cuales se obligan de igual manera que el deudor principal, por lo que dichos ciudadanos podrían ser condenados en la demanda por cobro de bolívares ejercida, de allí que la Sala considere configurado el requisito relativo a la apariencia del buen derecho necesario para el otorgamiento de la medida cautelar requerida, en lo que respecta a los avalistas. Así se decide.

Respecto al periculum in mora esta Sala observa que la parte actora consignó como documento fundamental el pagaré, desprendiéndose del mismo que fue suscrito en fecha 14 de mayo de 2010, y según lo señalado por la accionante en su escrito libelar, han resultado infructuosas las gestiones realizadas para lograr el pago del préstamo asumido por la parte demandada, por lo que existe claramente la presunción grave del temor al daño alegado por la accionante.

Por lo tanto, a juicio de esta Máxima Instancia, existen elementos probatorios que inducen a la presunción grave que el temor al daño alegado por la parte demandante pueda ser difícilmente reparado por la sentencia de fondo, reiterándose en esta oportunidad que los ciudadanos antes mencionados actúan en su condición de avalistas, por lo que podrían ser condenados al pago en la presente demanda, razón por la cual se considera configurado el requisito bajo estudio, esto es, el periculum in mora. Así se decide.

Vista la concurrencia de los extremos requeridos para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada (fumus boni iuris y periculum in mora), esta Sala declara procedente la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de los ciudadanos Manuel García Armas, Domingo García Armas, Margarita Piñero de García y Juana Camara de García, en su carácter de avalistas de la empresa Frigorífico Ordaz, S.A., (FRIOSA).

Declarado lo anterior, la Sala advierte que para la determinación del monto que deberá considerarse a los fines de ejecutar la medida cautelar de embargo, es necesario efectuar la correspondiente discriminación de la deuda supuestamente asumida por la empresa Frigorífico Ordaz, S.A., (FRIOSA), y avaladas por los ciudadanos anteriormente mencionados, a través del pagaré suscrito por la sociedad mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal.

Para ello, se observa que la parte actora en su libelo de demanda detalló los montos de la siguiente forma:

PRIMERO: La cantidad de treinta y dos millones de bolívares (Bs. 32.000.000,00) equivalentes -para la fecha de la demanda- a doscientos noventa y nueve mil sesenta y cinco con cuarenta y dos unidades tributarias (299.065,42 U.T.), por concepto de saldo del capital adeudado al pagaré totalmente vencido y no pagado, líquido y exigible.

SEGUNDO: La cantidad de diecisiete millones novecientos setenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 17.973.333,33), equivalentes para la fecha de la interposición de la demanda, ciento sesenta y siete mil novecientos setenta y cinco con cero ocho unidades tributarias (167.975,08 U.T), monto este que corresponde al total adeudado por concepto de intereses convencionales del pagaré, calculados sobre el monto adeudado de capital de dicho préstamo, desde el 14 de junio de 2010 hasta el día 20 de marzo de 2013 -ambas inclusive-  fecha esta última indicada por los demandantes, tal como se evidencia en la “Posición de Deuda” elaborada y debidamente certificada por la Vicepresidencia de Contraloría de la sociedad mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal.

TERCERO: La cantidad de dos millones seiscientos dieciséis mil bolívares (Bs. 2.616.000,00), equivalentes -para entonces- a veinticuatro mil cuatrocientos cuarenta y ocho con sesenta unidades tributarias (24.448,60 U.T.), correspondientes a los intereses de mora calculados desde el 14 de julio de 2010 hasta el día 20 de marzo de 2013 a la tasa del tres por ciento (3%) anual, tal como se evidencia en la posición de deuda elaborada y debidamente certificada por la Vicepresidencia de Contraloría de  la sociedad mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal.

Por lo que el monto líquido total demandado es la cantidad de cincuenta y dos millones quinientos ochenta y nueve mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 52.589.333,33).

En consecuencia, se decreta medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de cualquiera de los ciudadanos Manuel García Armas, Domingo García Armas, Margarita Piñero de García y Juana Camara de García, en su carácter de avalistas de la empresa Frigorífico Ordaz, S.A., (FRIOSA), hasta por la suma de ciento treinta y seis millones setecientos treinta y dos mil doscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 136.732.266,65),equivalentes a un millón doscientos setenta y siete mil ochocientos setenta y uno con sesenta y cinco unidades tributarias (1.277.871,65 U.T.), para la fecha de la interposición de la demanda, es decir, 4 de abril de 2013, que comprende el doble de la cantidad demandada más las costas procesales calculadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%), lo cual asciende a la cantidad de treinta y un millones quinientos cincuenta y tres mil quinientos noventa y nueve bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 31.553.599,99), la cual podrá ser ejecutada indistintamente en cualquiera de los codemandados solidariamente.

Ahora bien, esta Sala Político-Administrativa, en sentencia Nro. 00134, Exp. Nro. 2011-0270, de fecha 4 de noviembre de 2020, caso: CVA EMPRESA COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRÍCOLAS, S.A contra las sociedades mercantiles INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SIL, C.A. y UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., indicó lo siguiente:

“En el presente caso al encontrar esta Sala cumplidos los requisitos de procedencia de la medida cautelar, se decretó mediante sentencia número 00526 de fecha 29 de mayo de 2013 embargo preventivo contra la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Sil, C.A., por la cantidad ahora expresada de Ciento Diez Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 110,44), para garantizar el cumplimiento del fallo que resuelva el fondo de la demanda por resolución de contrato e indemnización por daños y perjuicios, interpuesta por la sociedad de comercio CVA Empresa Comercializadora de Insumos y Servicios Agrícolas, S.A. contra la referida sociedad mercantil y Universal de Seguros, C.A., relacionada con las obligaciones derivadas del contrato de obras identificado con el alfanumérico CVA-ECISA-INFRA-017-09, para ‘…LA CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA PARA LA INSTALACIÓN DE AGROTIENDAS SOCIALISTAS EN LOS ESTADOS GUÁRICO (MELLADO E INFANTE), BARÍNAS (ZAMORA Y PEDRAZA), APURE, LARA, ZULIA, MÉRIDA, TÁCHIRA, TRUJILLO, MONAGAS, SUCRE, BOLÍVAR PARA EL PLAN DE EXPANSIÓN DEL AÑO 2009…’.

En tal sentido, este Alto Tribunal en sus diferentes Salas, ha establecido en vasta cantidad de decisiones que las medidas cautelares constituyen una expresión del derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, toda vez que estas permiten que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, según el mandato inscrito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo como características esenciales, entre otras: i) la instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio para la realización práctica del proceso, ii) la accesoriedad, en virtud que tales providencias dependen ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un juicio principal, así como de sus contingencias, y iii) la mutabilidad o variabilidad, de modo tal que ‘(…) si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho’. (Vid., sentencia de la Sala Constitucional número 640 del 3 de abril de 2003).

Bajo esa línea argumentativa, en el asunto de autos la práctica del embargo preventivo en los términos acordados por esta Máxima Instancia en su oportunidad, vaciaría de contenido el derecho a la tutela judicial efectiva que a favor del accionante (en este caso) consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que la cantidad dineraria fijada, en virtud de la reconversión monetaria, equivale hoy día a la suma de Ciento Diez Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos   (Bs. 110,44), monto que resulta insuficiente para asegurar las resultas del presente juicio.

Así las cosas, determinada la procedencia de la medida cautelar peticionada y a los fines de garantizar el derecho a la tutela judicial de la mencionada parte, esta Sala estima necesario modificar el monto hasta por el cual podrá ejecutarse el embargo preventivo decretado por esta Máxima Instancia. (Vid., sentencias de esta Sala Nros. 00665 y 00754 del 29 de octubre y 27 de noviembre de 2019, respectivamente).

En tal sentido, se advierte que la demanda de autos fue estimada en la cantidad de Cinco Millones Quinientos Veintidos Mil Ciento Setenta y Siete Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 5.522.177,19), monto equivalente a Ochenta y Cuatro Mil Novecientos Cincuenta y Seis con Cincuenta y Siete Unidades Tributarias (84.956,57 U.T.), tomando en cuenta que para el momento de la interposición de la acción (9 de diciembre de 2010), el valor de la unidad tributaria era la cantidad de Sesenta y Cinco Bolívares (Bs. 65,00), según lo dispuesto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.361 del 4 de febrero de 2010.

Igualmente, se observa que precisado como ha sido que la pretensión de autos fue estimada en un monto equivalente a Ochenta y Cuatro Mil Novecientos Cincuenta y Seis con Cincuenta y Siete Unidades Tributarias (84.956,57 U.T.), debe indicarse que en la actualidad estas representan la suma de Ciento Veintisiete Millones Cuatrocientos Treinta y Cuatro Mil Ochocientos Cincuenta y Cinco Bolívares (Bs. 127.434.855,00), conforme al valor vigente de la unidad tributaria de Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00), publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 41.839 del 13 de marzo de 2020.

De esta forma, tenemos que el doble de la cantidad demandada – Ciento Veintisiete Millones Cuatrocientos Treinta y Cuatro Mil Ochocientos Cincuenta y Cinco Bolívares (Bs. 127.434.855,00)- asciende a Doscientos Cincuenta y Cuatro Millones Ochocientos Sesenta y Nueve Mil Setecientos Diez Bolívares (Bs. 254.869.710,00), más las costas procesales calculadas en un treinta por ciento (30%) de la suma antes indicada, es decir, Setenta y Seis Millones Cuatrocientos Sesenta Mil Novecientos Trece Bolívares (Bs. 76.460.913), arroja un total de Trescientos Treinta y Un Millones Trescientos Treinta Mil Seiscientos Veintitrés Bolívares (Bs. 331.330.623,00), cantidad hasta por la cual podrá ser ejecutada la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Sil, C.A., decretada por esta Sala, mediante sentencia número 00526 del 29 de mayo de 2013. Así se decide.

Decidido lo anterior, se revoca la orden de librar comisión al correspondiente juez ejecutor de medidas, conforme al monto descrito en el fallo Nro. 00526 del 29 de mayo de 2013; no obstante, visto lo determinado en la presente decisión se acuerda comisionar al prenombrado funcionario a fin de que haga efectiva la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Sil, C.A. (parte demandada) conforme fuera solicitado por la accionante y teniendo en cuenta para ello la modificación realizada en el presente fallo en cuanto a la suma a embargar. Así se determina”.

Efectivamente, tal como se estableció en el extracto del fallo antes citado, y determinada la procedencia de la medida cautelar peticionada -en lo que respecta a los avalistas- y a los fines de garantizar el derecho a la tutela judicial de la parte actora Banco Caroní, Banco Universal, esta Sala estima necesario modificar el monto hasta por el cual podrá ejecutarse el embargo preventivo decretado por esta Máxima Instancia, y siendo que, el monto a embargar es hasta cubrir la suma de ciento treinta y seis millones setecientos treinta y dos mil doscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 136.732.266,65),equivalentes a un millón doscientos setenta y siete mil ochocientos setenta y uno con sesenta y cinco unidades tributarias (1.277.871,65 U.T.), para la fecha de la interposición de la demanda, es decir, 4 de abril de 2013, tomando en cuenta que para dicha oportunidad el monto de la unidad tributaria era la cantidad de ciento siete bolívares (Bs.107,00), según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.106 de fecha 6 de febrero de 2013, por lo que  conforme al valor vigente de la unidad tributaria de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 42.100 del 06 de abril de 2021, el monto a embargar sería la cantidad de VEINTICINCO MILLARDOS QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 25.557.433.000,00), cantidad hasta por la cual podrá ser ejecutada la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de cualquiera de los ciudadanos Manuel García Armas, Domingo García Armas, Margarita Piñero de García y Juana Camara de García, en su carácter de avalistas de la empresa Frigorífico Ordaz, S.A., (FRIOSA). Así se decide.

A este fin, se comisiona ampliamente a los Juzgados Ejecutores de Medidas que correspondan, a fin de que practique el embargo decretado, atendiendo al previo señalamiento que deberán efectuar los apoderados judiciales de la parte actora acerca de los bienes muebles propiedad de los codemandados que serán afectados por la misma”.

Comentario de Acceso a la Justicia: Es destacable el fallo, por dos razones. La primera, por cuanto el juez administrativo distingue que los bienes de una empresa, que es controlada y dirigida por la República, son inembargables, dado que gozan de las prerrogativas procesales que la legislación le confiere tanto a la República como a una serie de entes de derecho público similares visto los intereses públicos que gestionan. 

Si bien el juez para garantizar la tutela judicial efectiva de la parte demandante con ocasión del cobro de bolívares decreta la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de cualquiera de los avalistas del referido ente privado, es criticable la decisión judicial porque se hace eco de la tendencia de aplicar indiscriminadamente las prerrogativas procesales de los entes nacionales con forma de derecho público a entes estatales privados que no se justifican, y que ha sido por la aplicación de la analogía o de una interpretación extensiva que mal puede darse ante este tipo de instituciones de derecho estricto (privilegios y prerrogativas procesales) por cuanto es una excepción a la regla general de la igualdad, especialmente la igualdad en el proceso.

La segunda razón, es lo curioso que resulta  el hecho de que la Sala haya acordado los montos de dinero a embargar en Unidad Tributaria (U.T.), conforme al valor que tenía al momento de la presentación de la demanda, una situación que solo beneficia a los avalistas de la empresa del Estado, que es la contraparte de la demanda por cobro de bolívares, sobre todo en lo que concierne a la tendencia jurisprudencial de los últimos tiempos de utilizar el Petro (PTR), que es la criptomoneda creada por el Gobierno nacional y que está anclada en el precio del petróleo y que en teoría se encuentra constantemente indexada, en comparación con la Unidad Tributaria (cuyo ajuste depende de la emisión de un acto del Ejecutivo nacional).

Esto es un hecho indudablemente evidenciado en el caso de El Nacional decidido arbitrariamente por la Sala de Casación Civil, y que pone de manifiesto la desigualdad del uso del Petro para favorecer a los intereses del Gobierno nacional y la de sus dirigentes, cuando es la parte demandante de un proceso, y el empleo de las unidades tributarias cuando es demandado, situación que vulnera el principio de igualdad en el proceso.

Finalmente, llama la atención que los gestores nombrados por el estado en las empresas expropiadas no hayan pagado el crédito reclamado, pero por supuesto, dado el estado de quiebra en que dejaron a estas empresas, no sorprende ni esto, ni el manto de impunidad que los cobija.

Voto salvado: No tiene.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/mayo/312033-00091-13521-2021-2015-0630.HTML

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