Sala de Casación Social
Tipo de Recurso o demanda: Recurso de Casación.
Sentencia Nº 546 Fecha: 13/06/16
Comentario. Determinó la SCS/TSJ que el demandante devengaba un salario variable y no fluctuante (sin importar que no recibía una comisión y que no vendía productos), puesto que su labor consistía en la promoción de productos, lo que aparejaba como consecuencia que su salario fuera fluctuante, oscilando en el tiempo y dependiendo de factores ajenos a su desempeño individual.
La jurisprudencia y la doctrina lo que ha estipulado es que el salario es “Fijo” cuando su alteración es definitiva, es decir, no puede luego bajar el monto de la remuneración, y por el contrario es “Variable” cuando la fluctuación puede luego de subir, volver a bajar. En el caso referido, el salario subía y bajaba. Por tanto, el concepto de “Salario Fluctuante” no existe en la legislación laboral, lo que existe es la remuneración Fija o la Variable que afectan la forma de cálculo de las prestaciones sociales (art. 1221 LOTTT); pago de Vacaciones (art. 121 LOTTT) y el sistema de pago de descansos y feriados (art. 119 LOTTT).
Decisión: Sin lugar el recurso. CONFIRMA la sentencia recurrida
“A razón de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncian la transgresión de los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, por ‘errónea aplicación’ al considerar que la recurrida aplicó erradamente el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 478, en fecha 25 de junio de 2013, la cual analizó la naturaleza del pago de los días de descanso y feriados para aquellos trabajadores que devengaban un salario variable, siendo lo cuestionado en el caso en particular la remuneración percibida por un ‘Especialista de Ventas’.
En refuerzo de lo anterior, expone que el demandante en este juicio era un visitador médico, quien no vendía productos, puesto que su labor consistía en la promoción de productos, lo que aparejaba como consecuencia que su salario fuera fluctuante, oscilando en el tiempo y dependiendo de factores ajenos a su desempeño individual.
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Delata la parte formalizante demandada la infracción de los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable rationae temporis, referidos a la forma de pago de los días de descanso semanal y feriados, los cuales son del siguiente tenor:
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De las normas transcritas, se desprende que cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso semanal obligatorio –en el caso de autos sábado y domingos–, así como los días feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero, cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana.
En este contexto, la Sala de Casación Social de este alto Tribunal en sentencia Nº 633 de fecha 13 de mayo de 2008 (caso: Oswaldo José Salazar Rivas, contra Medesa Guayana, C.A.), estableció:
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Del criterio jurisprudencial expuesto, se colige que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.
No obstante, es imperioso precisar conforme se expuso en la resolución de la primera delación, que lo pretendido por la representación judicial de la parte demandada es cuestionar la percepción variable de los montos cancelados a favor del ciudadano Antonio José Cortez Delgado, cuestión ya resuelta por esta instancia jurisdiccional precedentemente, lo que imposibilita la procedencia de la presente denuncia, al evidenciar esta Sala que el juez de segunda instancia acertadamente constató, el error en que incurrió la sociedad mercantil Merck, S.A., en el pago en la incidencia de los días de descanso y feriados al no considerar los montos totales dispuestos en los reportes mensuales de incentivos para la obtención del quamtum de las diferencias solicitadas.”
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/junio/188280-0546-13616-2016-13-1582.HTML
