El domicilio del niño o del adolescente es el criterio de jurisdicción en materia de relaciones familiares y régimen de convivencia familiar

Sala: Político-Administrativa

Tipo de recurso: Consulta de jurisdicción

Materia: Derecho Civil / Derecho Internacional Privado

N° de Expediente: 2021-0011

N° de Sentencia: 0152

Ponente: Bárbara Gabriela César Siero

Fecha: 7 de julio de 2021

Caso: Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes eleva a consulta la sentencia dictada en fecha 2.3.2020, con motivo de la acción de divorcio interpuesta por la ciudadana Wendy Mar González Aperi contra el ciudadano Miguel Ángel Almeida Figueiredo

Decisión: 1.- Que NO PROCEDE la consulta de jurisdicción de la sentencia dictada el 2 de marzo de 2020 por el  Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 2.- CON LUGAR el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por la abogada María Margarita Gómez Gutiérrez, apoderada judicial del ciudadano MIGUEL ÁNGEL ALMEIDA FIGUEIREDO, ya identificados. 3.- Que EL PODER JUDICIAL NO TIENE JURISDICCIÓN frente al juez extranjero, en este caso el juez portugués, para conocer de la solicitud de divorcio interpuesta por la ciudadana WENDY MAR GONZÁLEZ APERI, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 185-A del Código Civil, contra el ciudadano MIGUEL ÁNGEL ALMEIDA FIGUEIREDO, ambas partes ya identificadas, y del establecimiento de las instituciones familiares de sus dos hijos menores, a saber: “Custodia y Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza”, “Régimen de Convivencia Familiar (Visitas, Estancia o Pernocta y Comunicación) o Frecuentación” y “obligación de Manutención”. 4.- Se REVOCA la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2020, por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción. 5.- SIN EFECTO la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada sobre el “(…) apartamento (…) identificado con el No. PHA ubicado en la Calle Arturo Michelena, Urbanización Los Naranjos de Las Mercedes, Parroquia Nuestra Señora del Rosario, residencias Agua Clara, Municipio Baruta, Caracas (…)”.

Extracto: “Correspondería a esta Sala emitir pronunciamiento en la presente consulta de jurisdicción, de conformidad con la competencia atribuida en las disposiciones previstas en los artículos 23, numeral 20 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 26, numeral 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010, en concordancia con los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo antes de proceder en tal sentido debe advertirse lo siguiente:

El artículo 59 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“Artículo 59.- La falta de jurisdicción del Juez respecto de la administración pública, se declara aún de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso.

La falta de jurisdicción del Juez venezolano respecto del Juez extranjero, se declarará de oficio en cualquier estado e instancia del proceso cuando se trate de causas que tienen por objeto bienes inmuebles situados en el extranjero.

En cualquier caso, mientras no se haya dictado sentencia sobre el fondo de la causa en primera instancia, la falta de jurisdicción sólo podrá declararse a solicitud de parte.

En todo caso, el pronunciamiento del Juez sobre la jurisdicción se consultará en la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 62”. (Destacado de la Sala).

Con relación a la aplicación de dicha norma y de los supuestos que en ella se contemplan respecto a la consulta, resulta pertinente la cita de la sentencia Nro. 00732 dictada por esta Sala el 19 de junio de 2008 (reiterada, entre otras, en las sentencias Nros. 1473 del 15 de diciembre de 2016 y 989 del 6 de octubre de 2016) en la que se estableció lo sucesivo:

“(…) Ahora bien, este órgano jurisdiccional advierte que, si bien el artículo 59 del referido Código establece que el pronunciamiento del Juez sobre la jurisdicción deberá consultarse ante la Sala Político-Administrativa de este Máximo Tribunal, ha sido pacífica su jurisprudencia, conforme a la cual la declaratoria afirmativa de jurisdicción de un juez no es objeto de la consulta obligatoria; por el contrario, sólo deberán consultarse aquellas decisiones en las cuales el juez niega tener jurisdicción para conocer un asunto que le ha sido planteado, bien por considerar que le corresponde a la Administración Pública, a un juez extranjero o por estimar que debe ser resuelto por medio del arbitraje.

En consecuencia, al no estar sometido el fallo objeto de análisis a la consulta prevista en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de no haber declarado el juzgado remitente la falta de jurisdicción del Poder Judicial para conocer del asunto, esta Sala no tiene materia sobre la cual decidir respecto a la consulta formulada. Así se decide (…)”. (Destacado de la Sala).

Conforme a la decisión transcrita los fallos en los cuales se afirma la jurisdicción, no son objeto de la consulta obligatoria prevista en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, en el caso bajo examen, no procede la consulta planteada por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción, toda vez que en la sentencia del 2 de marzo de 2020 este afirmó su jurisdicción. Así se establece.

Por otra parte, se observa que la representante judicial del ciudadano Miguel Ángel Almeida Figueiredo, mediante diligencia del 11 de marzo de 2020, solicitó que “(…) Vista la decisión proferida por [el Tribunal de la causa, en la que estableció que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir de la acción de autos] (…) se remitan los autos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a efectos de que se tramite la correspondiente consulta de ley (…)”. (Sic). (Corchete de esta Sala).

Así las cosas, aprecia esta Máxima Instancia que por una inadvertencia el Juzgado remitente envió el asunto a esta Sala como si se tratara de una consulta de sentencia, lo cual no correspondía, por cuanto -como se mencionó con anterioridad- los fallos en los cuales se afirma la jurisdicción, no son objeto de la consulta obligatoria.

Igualmente se advierte, que conforme al Código de Procedimiento Civil, el único medio procesal para revisar una decisión relativa a la jurisdicción para conocer de una determinada causa es el recurso de regulación de jurisdicción (vid., sentencias de esta Sala Nros. 2723, 279 y 622; de fechas  29 de noviembre de 2006, 14 de febrero de 2007 y 25 de abril de 2007, respectivamente).

Sin embargo, esta Sala aplicando el principio iura novit curia considera que en realidad lo pretendido por el demandado era la impugnación de la decisión dictada por el Juzgado remitente que declaró que el poder judicial sí tenía jurisdicción para conocer de la acción de solicitud de divorcio planteada por la demandante. En virtud de lo señalado y en aras de garantizar a las partes una justicia expedita y sin formalismos, manifestación consustancial del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna, procede a revisar el presente asunto como una regulación de jurisdicción, con independencia de los términos utilizados por el demandado para calificar la presente acción. Así se determina.

En este orden de ideas, tenemos que, mediante sentencia de fecha 2 de marzo de 2020, el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción, declaró que “EL PODER JUDICIAL VENEZOLANO SÍ TIENE JURISDICCIÓN para conocer de la presente acción de divorcio”, por considerar que “(…) la residencia habitual del accionante siguió estando en Venezuela, en la ciudad de Caracas, lugar donde tenía su vivienda, y que a pesar de haberse mudado provisionalmente a Madrid, España refiere que su residencia permanente se encuentra en Venezuela (…). [Siendo] entonces que la residencia habitual del demandante siguió estando ubicada en la ciudad de Caracas, y que el divorcio se rige por el derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda, la Ley venezolana es la aplicable para regir el fondo del litigio (…)”. (Corchete de este Alto Tribunal).

Ahora bien, de la revisión del libelo de la demanda, aprecia esta Máxima Instancia que la ciudadana Wendy Mar González Aperi, formuló dos pretensiones, por un lado, la solicitud de divorcio con fundamento en lo dispuesto en el artículo 185-A del Código Civil, contra el ciudadano Miguel Ángel Almeida Figueiredo, ambas partes ya identificadas, y por el otro, el establecimiento de las instituciones familiares de sus dos hijos menores, a saber: “Custodia y Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza”, “Régimen de Convivencia Familiar (Visitas, Estancia o Pernocta y Comunicación) o Frecuentación” y “obligación de Manutención”.

En virtud de ello, juzga esta Sala pertinente a los fines debatidos, analizar las anteriores pretensiones por separado, en el orden siguiente: i) establecimiento de las instituciones familiares de sus dos hijos menores: “Custodia y Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza”, “Régimen de Convivencia Familiar (Visitas, Estancia o Pernocta y Comunicación) o Frecuentación” y “obligación de Manutención”; y, ii) solicitud de divorcio con fundamento en lo dispuesto en el artículo 185-A del Código Civil, contra el ciudadano Miguel Ángel Almeida Figueiredo.

i) Del establecimiento de las instituciones familiares: “Custodia y Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza”, “Régimen de Convivencia Familiar (Visitas, Estancia o Pernocta y Comunicación) o Frecuentación”.

El artículo 13 de la Ley de Derecho Internacional Privado establece de manera clara y precisa el principio del domicilio como factor de conexión para determinar el derecho aplicable en materia de estado, capacidad y relaciones familiares de los menores e incapaces, en los términos siguientes:

“El domicilio de los menores e incapaces sujetos a patria potestad, a tutela o a curatela, se encuentra en el territorio del Estado donde tienen su residencia habitual”. (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la Exposición de Motivos de la referida Ley prevé que:

“(…) una de las modificaciones más importantes de la Ley es la sustitución del principio de nacionalidad por el principio del domicilio, como factor de conexión decisivo en materia de estado, capacidad y relaciones familiares y sucesorias (…)”.

Por su parte, el artículo 15 eiusdem, dispone lo que sigue:

“Las disposiciones de este Capítulo se aplican siempre que esta Ley se refiera al domicilio de una persona física y, en general, cuando el domicilio constituye un medio de determinar el Derecho aplicable o la jurisdicción de los Tribunales.”

Visto lo anterior, es forzoso concluir que en materia de relaciones familiares, conforme a la ley venezolana que rige los supuestos de hecho relacionados con ordenamientos jurídicos extranjeros, entiéndase Ley de Derecho Internacional Privado, el factor de conexión, entendido éste como el elemento de enlace a través del cual se vincula el supuesto de hecho con la consecuencia jurídica a objeto de determinar la ley aplicable, es el del domicilio de los menores e incapaces, el cual según la norma transcrita supra  (artículo 13) se encuentra en el territorio del Estado donde tengan éstos su residencia habitual.   

Otro elemento articulado con el concepto de domicilio, entendido éste último como el factor de conexión para determinar la ley aplicable, es el principio del “interés superior del niño” consagrado y reconocido en la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño del año 1989, como un principio jurídico garantista que, conforme a doctrina especializada, obliga a la autoridad, en razón de que toda decisión concerniente al niño, debe fundamentalmente considerar los derechos de éste, como norma de interpretación y de resolución de conflictos. (Vid., Sentencia de esta Sala Político-Administrativa Nro. 00586 del 4 de mayo de 2011).

El mencionado “interés superior del niño”, ha sido regulado en nuestra Carta Magna, en el artículo 78 en los términos siguientes:

 “Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernen. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”. (Destacado de la Sala).

Al respecto, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal dispuso en sentencia Nro. 1917 del 14 de julio de 2003, lo siguiente:

“El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado.

omissis…

El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere  protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

 El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (….).

 Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.”. (Destacado de la Sala).

Asimismo, en sentencia Nro. 2320 de esa misma Sala del 18 de diciembre de 2007, se determinó que:

“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; éllos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica”. (Destacado de la Sala).

Como se observa del Texto Constitucional y de los criterios jurisprudenciales citados, el interés superior del niño es un principio que excluye el interés individual y coloca por encima de éste la protección de los niños, niñas y adolescentes, por lo que al estar en conflicto “(…) los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (…)” (parágrafo segundo del artículo 8 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En razón de ello, este principio debe ser considerado obligatoriamente por el juez en cualquier etapa del procedimiento judicial donde se encuentren involucrados derechos de menores de edad, como sucede en el caso de autos, a fin de brindar una máxima protección a éstos.

En el caso concreto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene como objeto “(…) garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción (…)” (Artículo 1), y atribuye jurisdicción para la resolución de los asuntos sometidos a su consideración, conforme a lo establecido en dicha Ley, en las leyes de organización judicial y en la reglamentación interna, a los Tribunales de Protección de  Niños, Niñas  y Adolescentes y a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Art. 173), por su parte, asigna competencia específica en asuntos de familia de naturaleza contenciosa, así como en aquellos relacionados con la fijación y revisión de Régimen de Convivencia Familiar, de manera clara y precisa a los tribunales de la residencia habitual del niño, niña y/o adolescente para el momento de presentación de la demanda o solicitud.

De manera pues, que tanto la Ley de Derecho Internacional Privado,  como la ley nacional especial sobre la materia (Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fijan el domicilio o la residencia habitual del niño, niña o adolescente como factor de conexión para determinar la jurisdicción y la competencia por el territorio del tribunal que habrá de conocer de los asuntos o de las demandas relacionadas con el ejercicio de las acciones relativas a la relaciones familiares y Régimen de Convivencia Familiar, no cabiendo otra solución por cuanto de lo que se trata es del interés superior del niño, niña o adolescente.

Así pues, tenemos que el 1° de agosto de 2019, los apoderados judiciales de la ciudadana Wendy Mar González Aperi, interpusieron ante el Juez Distribuidor de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, escrito contentivo de la “solicitud de divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil Venezolano”, en la cual a su vez, requirió el establecimiento de las instituciones familiares de sus dos hijos menores, en los siguientes términos:

Que “(…) ambos padres ejercerán la Patria Potestad de manera conjunta, igualmente la Responsabilidad de Crianza sobre sus hijos, quienes quedarán hasta cumplir su mayoría de edad bajo la Custodia de la madre (…)”.

Igualmente, “(…) la fijación de la obligación de manutención (…) por la cantidad de Un Mil Quinientos Dólares de los Estados Unidos de América (USD. 1.500,00), [así como el] pago del cincuenta por ciento (50%) de los gastos extraordinarios que requieran [sus] hijos, los cuales no pueden ser previstos en esta solicitud (…)”. (Corchetes de esta Sala).

Por su parte, el 8 de enero de 2020, la representación judicial del accionado presentó, entre otros requerimientos “Solicitud de declinatoria de Jurisdicción”, con fundamento en los siguientes alegatos:

 Que “(…) los cónyuges se mudaron a una localidad satélite de Lisboa, República Portuguesa, lugar donde residen de manera habitual desde el tercer trimestre del año 2019 con sus hijos menores de edad, quienes ostentan la nacionalidad portuguesa y cursan estudios regulares en esa localidad (…)”.

Que existe ante “(…) los tribunales judiciales de la Comarca Lisboa Oeste (…) una demanda (…) presentada por [su] representado en fecha 27 de agosto de 2019, y en el cual ambas partes están a derecho y representadas (…)”. (Agregado de esta Sala).

Que “(…) las partes se encuentran a derecho y citadas en el procedimiento de regulación de obligaciones parentales en Lisboa desde el mes de octubre de 2019, lo que claramente precede [a] la fecha de notificación efectiva realizada a [su] representado en este juicio el 19 de diciembre de 2019 (…)”. (Agregado de esta Sala).

Que “(…) lo que en Portugal se denomina regulación de las obligaciones parentales, es exactamente lo mismo que en nuestro régimen es el establecimiento de las instituciones familiares, por lo cual en ambos juicios existe la plena identidad de las partes, objeto y título en relación con la pretensión de las instituciones familiares (…)”.

Ahora bien, se observa que consta en el expediente judicial “ACTA DE CONFERENCIA DE PAÍS”, emanada del Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste del 19 de noviembre de 2020, “Processo: 2558/19.1T8CSC” “Regulação das Responsabilidades Parentais” “Referência127858982”, traducida al idioma español por el ciudadano William Bastista de Sousa, Intérprete Público de la República Bolivariana de Venezuela, en el idioma portugués, según Título publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.938 del 26 de mayo de 2008, registrado en la Oficina Principal de Registro Público del Distrito Capital, bajo el Nro. 249, folio 249, tomo 10, en fecha 10 de enero de 2007 e inscrito en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas el 7 de febrero de de 2007, bajo el Nro. 11 folio 16 vto. En dicha Acta se dejó constancia de lo siguiente:

“(…)

ACTA DE REUNIÓN DE PADRES

Fecha: 19-11-2020 – Horas:                                          

ACTA DE REUNIÓN DE PADRES: 

Juez: Dra. Rita Seabra

Magistrado del Ministerio Público:

Excelentísimo Dr. Goncalo Mello Breyner

Funcionario de Justicia: Maia Pozneacov

Demandante: Miguel Ángel Almeida Figueiredo

Demandada: Wendy Mar González Aperi

Menores: (Se omiten nombres).

PRESENTES: El padre acompañado de su ilustre Mandataria, Dra. Paula Cancela y la madre acompañada de su ilustre Mandatario, Dr.  Fernando Olavo.

La Jueza declaró iniciada la presente diligencia cuando eran las 2 horas y 55 minutos p.m., y se tomaron las declaraciones de los padres en la presencia de sus ilustres Mandatarios.

En resumen, la madre ha dicho que: Los menores residen con ella y tiene visitas del padre. Vive en una casa alquilada, pagando mensualmente el valor de €1.600,00.

No trabaja porque no tiene visa de residencia en Portugal y no domina la lengua portuguesa. No tiene rentas y vive de sus ahorros.

Le gustaría volver a vivir en Venezuela con los menores donde tiene casa y trabajo garantizado en el negocio familiar. Sin embargo, puede quedarse en Portugal siempre y cuando el padre le dé apoyo financiero. Pretende que se mantenga el régimen de visitas que han practicado porque a los menores les gusta. Se llevan bien con el padre y van siempre felices para la casa del padre y para la casa de la madre.

En resumen, el padre ha dicho: Trabaja en un negocio familiar y concede mensualmente en promedio el valor de €4.000,00 a €4.500,00. Reside en una casa alquilada, pagando mensualmente el valor €1.600,00.

Paga mensualmente el colegio de los menores, por el valor de €2.000,00.

Paga todas las actividades extracurriculares y todo el material escolar de los menores.

Además paga el seguro de salud de los menores, incluyendo a la madre.

Requiere una residencia alternada de los menores. No  está  de  acuerdo  que  los  menores  vuelvan  a  Venezuela con la madre,  ante la situación de violencia que se verifica actualmente en el país.

En este momento,   los padres presentaron sus contactos:

Padre: 918 043 363

correo electrónico – miguel@e-maxgroup.com

Madre: +34655422866

Correo electrónico – wendygonzalesaperi@gmail.com

(…)

Dada  la  palabra  al  Digno Magistrado  del  Ministerio Público,  él mismo declaró la siguiente:

‘PROMOCIÓN’

Tomando en cuenta que el padre se propone pagar el valor correspondiente al alquiler del vehículo que es utilizado por la madre y está dispuesto además a entregarle a la madre mensualmente la cantidad de €350,00 por un periodo de 6 meses.

Ante el tenor de las declaraciones aquí rendidas, entendemos que desde ya debe fijarse un régimen provisional en los siguientes términos:

l. Las responsabilidades de los padres relativas a cuestiones de particular importancia en la vida de los menores serán ejercidas en común por ambos padres;

2.  La guarda y custodia de los menores quedan confiadas a la madre con quien residirán;

3.  Les queda prohibido a los menores salir de Portugal con cualquiera de los padres sin autorización previa del Tribunal;

4.  Con relación a las visitas, el padre tendrá con él a los menores fines de semana alternos, de miércoles a lunes y con una pernocta, la semana cuyo fin de semana no es del padre, de jueves a viernes;

5.  El padre asegura:

a) El pago integral del colegio incluyendo los libros y materiales escolares;

b) El pago del seguro de salud donde la madre también está incluida.

En este punto, la excelentísima Jueza dicta el siguiente

= AUTO =

‘En virtud de las sucesivas interrupciones de la demandada, inclusive durante la promoción del Ministerio Público, determinó que ella deje la sala de audiencia.’

Luego, el Digno Magistrado del Ministerio Público retomó la palabra:

6.  El padre pagará los gastos de los menores mientras estén a su cargo;

7.  El compartir las vacaciones escolares de los menores de forma equitativa, iniciándose ese compartir con el periodo de vacaciones Navideñas, debiendo los menores pasar una semana con el padre, una con la madre, los días 24 y 25 de Diciembre de forma alternada y el día 31 de Diciembre y el día 1° de Enero también de forma alternada. A  seguidas  de  lo  cual,   la  excelentísima  Jueza  dictó  la siguiente

= DECISIÓN =

‘Toda vez que no fue posible el acuerdo entre los padres con respecto a ninguno de aspectos a ser regulados,  solicite al Instituto de Seguro Social que realice una evaluación socioeconómica.

Con miras a la fijación desde ya de un régimen provisional y una vez que ello en este momento sea inviable por estar pendientes todavía dos diligencias a ser realizadas esta tarde,  siendo una de ellas en proceso de promoción y protección,  declaro esta reunión encerrada.’

De la presente decisión,  los comparecientes quedaron debidamente notificados de inmediato quedando ellos así enterados,  habiendo sido esta diligencia concluida a la 4 horas y 00 minutos p.m.

Para dejar constancia se redactó la presente acta en computador por parte de la funcionarla Maia Pozneacov la cual fue luego revisada y firmada electrónicamente por la excelentísima Juez.

Es traducción fiel del original anexo, que hago a solicitud de la parte interesada, en fe de lo cual firmo y sello en la presente, en Caracas, a los 15 días del mes de marzo de 2021. (…)”. (Negritas y mayúsculas de la cita).

Del Acta transcrita se observan las siguientes puntualizaciones: “(…) El padre concede mensualmente en promedio el valor de €4.000,00 a €4.500,00 (…). Paga mensualmente el colegio de los menores, por el valor de €2.000,00. Paga todas las actividades extracurriculares y todo el material escolar de los menores. Además paga el seguro de salud de los menores, incluyendo a la madre. (…) No  está  de  acuerdo  que  los  menores  vuelvan  a  Venezuela con la madre,  ante la situación de violencia que se verifica actualmente en el país (…)”. Asimismo, “(…) se propone pagar el valor correspondiente al alquiler del vehículo que es utilizado por la madre y está dispuesto además a entregarle a la madre mensualmente la cantidad de €350,00 por un periodo de 6 meses (…)”.

En cuanto al “régimen provisional” de los hijos menores, el Juez extranjero previó lo siguiente:

“(…) l. Las responsabilidades de los padres relativas a cuestiones de particular importancia en la vida de los menores serán ejercidas en común por ambos padres;

2.  La guarda y custodia de los menores quedan confiadas a la madre con quien residirán;

3.  Les queda prohibido a los menores salir de Portugal con cualquiera de los padres sin autorización previa del Tribunal;

4.  Con relación a las visitas, el padre tendrá con él a los menores fines de semana alternos, de miércoles a lunes y con una pernocta, la semana cuyo fin de semana no es del padre, de jueves a viernes;

5.  El padre asegura:

a) El  pago  integral  del  colegio  incluyendo  los  libros y materiales escolares;

b) El  pago del  seguro de  salud donde  la madre  también está incluida.

(…)

6.  El padre pagará los gastos de los menores mientras estén a su cargo;

7.  El compartir las vacaciones escolares de los menores de forma equitativa, iniciándose ese compartir con el periodo de vacaciones Navideñas, debiendo los menores pasar una semana con el padre, una con la madre, los días 24 y 25 de Diciembre de forma alternada y el día 31 de Diciembre y el día 1° de Enero también de forma alternada. A  seguidas  de  lo  cual,   la  excelentísima  Jueza  dictó  la siguiente.

(…)”.

De lo anterior se desprende, que si bien es cierto la cónyuge demandante solicitó ante el juez venezolano el establecimiento de las instituciones familiares: “Custodia y Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza”, “Régimen de Convivencia Familiar (Visitas, Estancia o Pernocta y Comunicación) o Frecuentación”, el demandando ejerció por su parte, ante la República Portuguesa “regulación de las instituciones familiares”, y que en virtud de tal procedimiento, el Juez de esa causa ha declarado medidas provisionales sobre los hijos menores, tales como: i) la guarda y custodia en favor de la madre, ii) el régimen de visitas del padre, iii) la fijación de vacaciones a la madre y al padre; iv) manutención y otros gastos,                   iv) prohibición de salida de ese país de los hijos sin la previa autorización del Juez extranjero.

Efectivamente, aprecia esta Sala que ambas acciones, tanto la instaurada en territorio venezolano; así como en el portugués, tienen identidad de objeto y de partes. No obstante, a los fines de determinar la jurisdicción del Juez debe prevalecer, como ya se mencionó, el “interés superior del niño”. En este orden de ideas, no puede pasar desapercibido por esta Sala que los menores actualmente residen, hacen vida social y cursan estudios académicos en la República Portuguesa (constan en el expediente constancias de estudio de fecha 8 de enero de 2020, emanadas del instituto educativo “Carlucci American International School Of Lisbon”), país respecto al cual tienen prohibición de salida sin la previa autorización del órgano jurisdiccional, por lo cual concluye esta Máxima Instancia que existe una vinculación efectiva del asunto bajo estudio con la República Portuguesa, siendo los jueces de dicho país los que deben conocer del caso (régimen de las institucionales familiares), debido a que el juez podrá estar en contacto directo con los niñas y evaluar su entorno social, asegurándoseles, de esa forma, el disfrute pleno y efectivo de sus derechos.

Todo ello, sumado a que, una eventual declaratoria de jurisdicción del poder venezolano supone un perjuicio para los menores, quienes estando residenciados en territorio portugués deberán esperar los resultados de un juicio que se sigue en territorio venezolano sin su presencia, y que, al mismo tiempo, tendrá efectos directos sobre ellos. (Ver sentencia de esta Sala Nro. 00812 del 4 de junio de 2014).

Asimismo, pudo constatar este Alto Tribunal, como garante del cumplimiento de los derechos y garantías de los niños involucrados, que el mencionado Juzgado da Comarca de Lisboa Oeste, a través del procedimiento judicial que sigue, ha dictado medidas provisionales a favor de los menores garantizando así sus derechos y deberes consagrados en la normativa nacional e internacional. Así se determina.

De la solicitud de divorcio:

Tal como se señaló anteriormente, la demandante también presentó “solicitud de divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil venezolano”, contra el ciudadano Miguel Ángel Almeida Figuereido, domiciliado en la República Portuguesa, razón por la cual, a los fines de determinar si el Poder Judicial Venezolano tiene jurisdicción para conocer de dicha acción y al estar presentes elementos de extranjería que producen una gama de legislaciones potencialmente aplicables al caso concreto y de foros concurrentes, se observa:

De acuerdo con el orden de prelación de las fuentes en el sistema de Derecho Internacional Privado, que rige el presente juicio, debe aplicarse, de conformidad con el artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional Privado, las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia y en particular las establecidas en los Tratados Internacionales vigentes en Venezuela; y en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano.

Siendo ello así, y no existiendo Tratado alguno en materia de divorcio entre la República Portuguesa y Venezuela, debe tomarse en cuenta lo preceptuado por el sistema de Derecho Internacional Privado venezolano para la solución del presente juicio; en tal sentido, debe precisarse que en el Capítulo IX de la Ley de Derecho Internacional Privado, denominado “De la Jurisdicción y de la Competencia”, se regula, entre otros aspectos, los supuestos en los que la ley asigna jurisdicción a los tribunales venezolanos.

En efecto, el artículo 39 de la Ley in commento, establece que:

“Artículo 39. Además de la jurisdicción que asigna la ley a los Tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los Tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42”  (Negrillas de la Sala).

Según lo dispuesto en la norma transcrita, corresponde, además, a los tribunales venezolanos conocer de aquellos juicios en los que se intente una acción contra una persona cuyo domicilio se encuentre fuera de la República, ello supeditado a que se trate de los supuestos establecidos en los artículos allí enunciados. Al respecto, señala el artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado, lo siguiente:

“Artículo 42. Los Tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares:

1º) Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, para regir el fondo del litigio;

2º) Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República”. (Resaltado de la Sala).

La norma supra transcrita contempla, respecto de las acciones relativas al estado de las personas o relaciones familiares, dos criterios especiales atributivos de jurisdicción a favor de los tribunales venezolanos, a saber: el criterio del paralelismo, con el cual se le atribuye jurisdicción al Estado cuya Ley resulte aplicable para resolver el fondo del asunto y, en segundo lugar, la sumisión, es decir, que un Tribunal tendrá jurisdicción cuando las partes decidan expresa o tácitamente someter la controversia al conocimiento de un determinado tribunal, siempre que existan elementos que denoten una vinculación efectiva con el Estado a cuya jurisdicción se sometan; este último criterio con relación al demandante se evidencia de la interposición de la demanda y, en cuanto al demandado, queda de manifiesto cuando al contestar la demanda, no alega la falta de jurisdicción del tribunal o no se opone a una medida preventiva, conforme lo dispone el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado. Respecto de este último criterio, no se evidencia en autos que haya habido sumisión, ni tácita ni expresa, en relación con el demandado, toda vez que éste opuso en la primera oportunidad la falta de jurisdicción del Poder Judicial Venezolano.

Ahora bien, con fundamento en el primero de los criterios indicados, los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela tendrán jurisdicción, siempre que se determine que el ordenamiento jurídico venezolano es el competente para regir el fondo del asunto; por tanto, a los fines de dilucidar si el derecho venezolano es el aplicable al caso de autos, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual establece lo sucesivo:

“Artículo 23. El divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda. El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efectos después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual”.

De lo anterior se constata que, en materia de divorcio, la ley o Derecho aplicable es aquél en el cual el cónyuge demandante hubiere establecido su domicilio, entendiendo por éste, de conformidad con el artículo 11 de la Ley antes referida, el lugar donde tiene su residencia habitual, la cual se determina por el transcurso de un año después de haber ingresado al territorio nacional, de conformidad con el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado. Siendo ello así, debe la Sala determinar si la cónyuge demandante, ciudadana Wendy Mar González Aperi, poseía su residencia habitual en la República Bolivariana de Venezuela, un año antes de haber interpuesto la demanda de divorcio.

Al respecto esta Sala observa lo siguiente:

i) Se desprende de “ANEXO AL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA” (folio 52), que las partes fijaron su domicilio transitoriamente en la ciudad de Madrid, en el Reino de España, y para ello, suscribieron un contrato de arrendamiento desde el 24 de abril, hasta el 23 de junio de 2019, siendo prorrogado luego hasta el 31 de agosto de ese mismo año. (Mayúsculas de la cita).

ii) En fecha 1° de agosto de 2019, los apoderados judiciales de la ciudadana Wendy Mar González Aperi, interpusieron ante el Juez Distribuidor de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, escrito contentivo de la “solicitud de divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil Venezolano”, contra el ciudadano Miguel Ángel Almeida Figueiredo.

iii) Luego, el l8 de enero de 2020, los apoderados judiciales del ciudadano el ciudadano Miguel Ángel Almeida Figueiredo, solicitaron la declinatoria de la jurisdicción al juez portugués por cuanto “(…) los cónyuges se mudaron a una localidad satélite de Lisboa, República Portuguesa, lugar donde residen de manera habitual desde el tercer trimestre del año 2019 con sus hijos menores de edad, quienes ostentan la nacionalidad portuguesa y cursan estudios regulares en esa localidad (…)”.

iv) Al respecto, el 16 de enero de 2020, los apoderados judiciales de la ciudadana Wendy Mar González Aperi, expresaron que en el caso de autos, “(…) es la jurisdicción venezolana la que debe aplicarse, ya que, como en efecto la parte demandada declara expresamente en su escrito (…) [los cónyuges] establecieron residencia temporal en el extranjero, en el mes de abril del año 2019, ósea (sic) que para el momento de la interposición de la demanda [1° de agosto de 2019], únicamente contaban con tal (sic) solo tres meses de haber salido de Venezuela, (temporalmente) o haber cambiado su residencia habitual, y tal como lo establece el precitado artículo, ese cambio de residencia puede producir efectos jurídicos sólo después de haber ingresado en el otro territorio (…)”. (Corchetes de esta Sala).

Se desprende también del expediente judicial “ACTA DE CONFERENCIA DE PAÍS”, emanada del Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste del 19 de noviembre de 2020, entre otras puntualizaciones de la madre, las siguientes: “Vive en una casa alquilada, pagando mensualmente el valor de € 1.600,00”, “No trabaja porque no tiene visa de residencia en Portugal y no domina la lengua portuguesa”; y, “Puede [continuar viviendo] en Portugal siempre y cuando el padre le dé apoyo financiero”. (Corchetes de esta Sala)

De las anteriores precisiones aprecia esta Máxima Instancia que si bien, para el momento de la interposición de la demanda (1° de agosto de 2019), la demandante se encontraba residenciada “temporalmente” en territorio extranjero, por cuanto no contaba con más de un (1) año fuera de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual en principio, el poder judicial tenía jurisdicción para conocer de la acción de divorcio, no es menos cierto, que según afirmaciones expresas de la actora, los cónyuges “establecieron residencia temporal en el extranjero, en el mes de abril del año 2019” y según se desprende de la mencionada “ACTA DE CONFERENCIA DE PAÍS” aun se encuentra residenciada en la República Portuguesa y, “Puede [continuar viviendo allí] siempre y cuando el padre le dé apoyo financiero”. (Corchete de esta Sala).

Así pues, con fundamento en lo anterior, y siendo que, según lo dispuesto en el mencionado artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado, “(…) El divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda. El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efectos después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual”, concluye esta Sala que la accionante tiene establecida su residencia habitual en la República Portuguesa y que por tanto, es el Juez extranjero el que debe conocer de la acción de divorcio, ello por cuanto -como ya se mencionó- ambos cónyuges (demandante y demandando) tienen su residencia (“desde el mes de abril del año 2019”) en la República Portuguesa. Así se decide.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Sala declarar que el Poder Judicial venezolano no tiene jurisdicción frente al juez extranjero, en este caso el juez portugués, para conocer de la solicitud de divorcio interpuesta por la ciudadana Wendy Mar González Aperi, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 185-A del Código Civil, contra el ciudadano Miguel Ángel Almeida Figueiredo, ambas partes ya identificadas, y del establecimiento de las instituciones familiares de sus dos hijos menores, a saber: “Custodia y Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza”, “Régimen de Convivencia Familiar (Visitas, Estancia o Pernocta y Comunicación) o Frecuentación” y “obligación de Manutención”.

En virtud de tal declaratoria, se revoca la sentencia impugnada y se declara con lugarel recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por la abogada María Margarita Gómez Gutiérrez, apoderada judicial del ciudadano Miguel Ángel Almeida Figueiredo, ya identificados. Así se establece.

Finalmente, se dejasin efecto le Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada sobre el “(…) apartamento (…) identificado con el No. PHA ubicado en la Calle Arturo Michelena, Urbanización Los Naranjos de Las Mercedes, Parroquia Nuestra Señora del Rosario, residencias Agua Clara, Municipio Baruta, Caracas (…)”. Así se determina.

Comentario de Acceso a la Justicia: La Sala ratifica que la jurisdicción consiste en la función de administrar justicia, y por ende la falta de jurisdicción solo puede ocurrir, o bien cuando el conocimiento del asunto esté atribuido a la Administración pública, o bien respecto del juez extranjero.

Por consiguiente, en este caso el juez administrativo contempla que tanto la Ley de Derecho Internacional Privado, como la ley nacional especial sobre la materia (Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , fijan el domicilio o la residencia habitual del niño o adolescente como factor de conexión para determinar la jurisdicción y la competencia por el territorio del tribunal que habrá de conocer de los asuntos o de las demandas relacionadas con el ejercicio de las acciones relativas a las relaciones familiares y régimen de convivencia familiar, no cabiendo otra solución por cuanto de lo que se trata es del interés superior del niño o adolescente.

Así las cosas, el juez administrativo declara que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer la demanda de divorcio planteada, dado que la accionante tiene establecida su residencia habitual en la República portuguesa y que por tanto, es el juez extranjero el que debe conocer de la acción de divorcio, ello por cuanto ambos cónyuges (demandante y demandando) tienen su residencia desde el mes de abril del año 2019, y en tal sentido, ratifica su posición en que el domicilio del niño o del adolescente es el criterio de jurisdicción en materia de relaciones familiares y régimen de convivencia familiar.

Es de destacar lo significativo que ha sido la sustitución del principio de la nacionalidad por el principio del domicilio, como factor de conexión en materia de estatuto personal, que incluye la capacidad matrimonial, efectos del matrimonio, el divorcio y la separación de cuerpos, la filiación, relaciones paterno-filiales, adopción, tutela y demás instituciones de protección de incapaces, y las sucesiones, conforme a la Ley de Derecho Internacional Privado.

Parece oportuno señalar, tal como lo indica el juez, que el factor de conexión es el elemento deenlace a través del cual se vincula el supuesto de hecho con la consecuencia jurídica a objeto de determinar la ley aplicable.

En tal sentido, la SPA tras reconocer al domicilio como el núcleo o el eje central de las relaciones personales, familiares y sucesorales de la persona, reitera la vigencia del criterio previsto en el artículo 13 de la mencionada legislación que consagra la autonomía del domicilio de los menores, independientemente del de sus padres o representantes legales.

Voto salvado: No tiene.

Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/julio/312514-00152-7721-2021-2021-0011.HTML