Sala: Casación Penal
Tipo de Recurso: Recurso de Casación
Materia: Violencia de Género
Nº Exp: C24-262
Ponente: Elsa Janeth Gómez Moreno
Fecha: 04/12/2024
Caso: RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el abogado Arístides Adrián Higuera, actuando como defensor privado del ciudadano EDUARDO ENRRIQUE YÁNES CAMPECHANO, en contra de la sentencia publicada el 14 de septiembre de 2023, por la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, con sede en la ciudad de Barquisimeto, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación, y confirmó la decisión dictada el 16 de noviembre de 2022, cuyo texto íntegro fue publicado el 26 de enero de 2023, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, que ABSUELVE al acusado GIANPERO DEVECCHIS AZUAJE, de la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (vigente para el momento de los hechos) en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y DICTA SENTENCIA CONDENATORIA en contra del acusado EDUARDO ENRRIQUE YÁNES CAMPECHANO, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4, de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, razón por la cual es CONDENADO a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley.
Decisión:
PRIMERO: se DECLARA CON LUGAR la única denuncia interpuesta en el Recurso de Casación ejercido por el abogado Arístides Adrián Higuera, actuando como defensor privado del ciudadano EDUARDO ENRRIQUE YÁNES CAMPECHANO.
SEGUNDO: decreta la NULIDAD de la decisión dictada el 14 de septiembre de 2023, por la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, con sede en la ciudad de Barquisimeto, de conformidad con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: REPONE la causa al estado que una Sala Accidental de la referida Corte de Apelaciones, conozca del Recurso de Apelación ejercido en contra de la sentencia publicada el 26 de enero de 2023, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua.
CUARTO: Se ORDENA REMITIR la presente causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Lara, a los fines que se distribuya a la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, la cual deberá constituirse en Sala Accidental y resolver el recurso de apelación interpuesto.
Extracto:
“En el presente caso, quién recurre denuncia la violación de la ley por “ERRÓNEA INTERPRETACIÓN extensiva del numeral 4º del artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”, vigente para el momento de los hechos, hoy artículo 58, numeral 4, eiusdem.
El recurrente sostiene que el Tribunal de Segunda Instancia, interpretó erróneamente el sentido y alcance de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia (vigente para el momento de los hechos), concretamente en lo referente a su numeral 4, señalando que la Alzada incurre en una errónea interpretación, en su acepción de extensiva, por cuanto, indicó entre otras cosas, lo siguiente:
“…Que, el alcohol es una droga depresiva y que ‘la ciudadana (…) esa noche consumió bebidas alcohólicas, específicamente cervezas, lo que significa que la misma se encontraba bajo los efectos de la droga denominada alcohol’, por ende, ello acredita el delito de acto carnal con victima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Que, ‘fue acreditado por el juez a quo que la víctima consumió la sustancia psicoactiva denominada alcohol, (droga legal), que le originó el estado de inconsciencia, por tanto, no otorgó su consentimiento, aunado al hecho como lo afirma el juez en su sentencia que la víctima se encontraba imposibilitada para defenderse frente a 3 hombres.’
De lo puntualizado ut supra, se colige que erráticamente para la Corte de Apelaciones de la recurrida, en el caso de marras, se configuró el tipo penal de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, (…) y erradamente la Corte de manera extensiva incluye el ALCOHOL dentro de los supuestos del numeral 4º del aludido artículo 44 de la Ley in comento, obviando que dicho artículo hace referencia a que la víctima ‘haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas.’
(…)
Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por el recurrente en el recurso de apelación, aprecia esta Sala de Casación Penal que la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer (…) indicó lo siguiente:
“…En cuanto a segunda denuncia por errónea aplicación de una norma jurídica, el recurrente establece como razones para sustentar esta denuncia lo siguiente: Que hubo errónea aplicación del artículo 44 numeral 4 (…) ‘inconsciencia por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas’, supuesto falso utilizado por el juez al condenar y por el Fiscal del Ministerio Público al acusar, requiriendo la norma para que se presuma una víctima especialmente vulnerable que la misma presente una discapacidad física o que haya sido privada de su capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas, (…).
(…) sin embargo, esta Alzada al analizar la decisión del juez, observa que este concluye que la víctima se encontraba en un estado de vulnerabilidad, por estar inconsciente, (…) ‘El cuerpo del delito del ilícito Penal ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE (…) se determina así:’ Acción que está constituida por la acción de sujeto activo en ejecutar Acto Carnal con la victima aun sin violencia o amenaza sin que la misma se encuentre en sus capacidad conciente (sic) plena. ‘Del presente caso se evidencia, que el sujeto activo del hecho punible ‘ejecuta actos carnales con la victima sin su consentimiento y estado ella en condiciones de inconciencia’, (sic) siendo este el sujeto pasivo. (…)’. A juicio de quien aquí juzga y por los elementos que se expresaran infra estamos en presencia de una calificante de victima vulnerable, prevista en el numeral 4 motivado a que el agente actuó INJUSTIFICADAMENTE a consideración del estado de INCONCIENCIA .de la víctima y falta de condicione (sic) para oponerse a las acciones por los victimarios visto la desventaja entre el ‘sujeto pasivo con el sujeto activo por razones de género’ (sic).
(…)
Ahora bien, (…) según la Org anización Mundial de la Salud (OMS), droga es toda sustancia que, introducida en el organismo por cualquier vía de administración, produce de algún modo una alteración del natural funcionamiento del sistema nervioso central del individuo y además es susceptible de crear dependencia ya sea psicológica, física o ambas. Igualmente, según la Organización Mundial de la Salud, las sustancias psicoactivas, conocidas comúnmente como drogas, son sustancias que al ser tomadas pueden modificar la conciencia, el estado de ánimo o los procesos de pensamiento de un individuo, dentro de estas definiciones se encuentran todas las sustancias psicoactivas, sean legales (alcohol, tabaco, fármacos hipnosedantes) o estén consideradas ilegales por las Convenciones o Tratados sobre sustancias psicotrópicas, que incluyen en su lista, entre otras muchas, el cannabis, la cocaína, las anfetaminas y la heroína.
(…) haciendo énfasis esta Alzada en esta droga, por cuanto, del análisis de la valoración dada por el juez a los medios de prueba representada por la declaración de la víctima y de las testigos María Dominguez e Hixel Agüero, se establece que la ciudadana (…), esa noche consumió bebidas alcohólicas, específicamente cervezas, lo que significa que la misma se encontraba bajo los efectos de la droga denominada alcohol, la cual de acuerdo a la clasificación realizada anteriormente es una droga depresora del sistema nervioso, que altera la concentración y el juicio, disminuye la apreciación de los estímulos, produce sedación, por tanto, la acreditación por parte del juez que los hechos se encuadran en el supuesto de hecho del tipo penal de acto carnal con victima especialmente vulnerable, (…), por tanto, no otorgó su consentimiento, aunado al hecho como lo afirma el juez en su sentencia que la víctima se encontraba imposibilitada para defenderse frente a 3 hombres, Así se Decide…”.
Planteados los términos de la controversia, esta Máxima Instancia observa que la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer (…), al dar respuesta a la denuncia en apelación referente a la aplicación del artículo 44, numeral 4, (único supuesto que será objeto del presente análisis) de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia (vigente para el momento de los hechos), procedió a realizar una serie de consideraciones en lo atinente a los supuestos que deben cumplirse a los efectos de estimar aplicable la mencionada norma; razón por la cual, esta Sala estima oportuno citar el contenido de la norma en referencia cuyo texto dispone:
“…Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable
Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto sexual, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:
(…)
4. Cuando se tratare de una víctima con discapacidad física o intelectual o haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas…”.
En relación con lo señalado en el citado artículo, se verificó que el supuesto de hecho, concerniente al delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable (hoy denominado como “Acto sexual con víctima especialmente vulnerable”), remitía directamente al contenido del artículo 43 de la misma ley, relativo al delito de Violencia Sexual que establecía lo que de seguidas se cita:
“…Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
(…)
En el caso que nos ocupa, se evidenció que la Corte de Apelaciones (…) en lo referente al artículo 44, numeral 4, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, no realizó un análisis ajustado a Derecho, concretamente a la conducta desplegada por el sujeto activo para subsumirlo en el tipo penal establecido en dicho artículo.
La anterior afirmación obedece a que, respecto al tipo penal en referencia, la conducta del sujeto activo entendida como la acción u omisión, consiste conforme al numeral objeto del presente análisis, en ejecutar el acto sexual, aun sin violencia o amenazas, en los casos donde la víctima haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas; por lo tanto, resulta necesario la comprobación cierta de la incapacidad de la víctima para discernir por tal motivo, siendo un aspecto fundamental que no tomó en consideración el Tribunal de Segunda Instancia, pues de su análisis se desprende que sería suficiente que la víctima haya ingerido sustancias que puedan “alterar los estados de conciencia, de ánimo y de pensamiento”, para ser considerada especialmente vulnerable, sin alertar sobre la necesidad, de corroborar si la voluntad de la víctima, efectivamente se encontraba disminuida.
En cuanto al aspecto subjetivo de la conducta, representado por el vínculo interno entre el autor y el hecho que manifiesta, en lo relativo a la presente disposición normativa, el dolo constituye un elemento fundamental del tipo penal de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, hoy referido como “Acto sexual con víctima especialmente vulnerable”, siendo necesario que el sujeto activo, de manera consciente y voluntaria sostenga contacto sexual con la víctima, a sabiendas de su incapacidad para consentir la acción.
De igual modo, en lo concerniente al elemento estructural del delito objeto del presente análisis, referido a los sujetos de la conducta típica, se observa que el sujeto activo es el hombre quien ejecuta la acción aprovechándose que la víctima (sujeto pasivo) ha sido privada de su capacidad para discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas.
Señalado lo que antecede, es necesario hacer referencia al objeto material del delito, definido como “la persona o cosa sobre la cual recae la acción física del sujeto y cuya existencia es requerida para que se configure la hipótesis típica del delito prevista por la ley”, este se circunscribe a la mujer, en la cual recae la acción del sujeto activo.
Efectivamente, en lo relativo al delito de acto sexual con víctima especialmente vulnerable, se observa en primer lugar que la violencia no es un factor determinante en lo referente a la perpetración del acto delictivo, el cual radica en “acceder a un contacto sexual no deseado” con la víctima (mujer), por cuanto, la conducta sancionada se circunscribe al abuso por parte del sujeto activo, de una situación de vulnerabilidad especial mediante la cual se afecta la capacidad de la mujer de disponer sobre su sexualidad y su propio cuerpo, al tener un acto sexual no deseado, sin valerse de violencia o amenazas.
Así tenemos, que el bien jurídico tutelado bajo el presente precepto penal, es la “Libertad Sexual”, derecho que se encuentra estrechamente vinculado a la integridad y dignidad de la mujer como ser humano, respecto del cual la autora Jaime Guerrero, Y. (2010). La Jurisdicción Especial en el Área de Violencia de Género. Tribunal Supremo de Justicia, Colección de Doctrinal Judicial N° 45, Caracas, Pág. 113, haciendo referencia a la sentencia dictada el 29 de octubre del 2008, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Lara, ponencia del abogado Jesús Gerardo Peña Rolando, indicó lo siguiente:
“…El bien jurídico tutelado en este tipo penal es la ‘Libertad Sexual’, lo que rompe con el delito de violación tradicional, en el cual el bien jurídico tutelado estaba centrado en las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, siendo esto un cambio significativo, ya que se sanciona la conducta no porque afecte el honor o la honestidad, sino porque afecta el derecho de disponer sobre su sexualidad la mujer, su derecho de disponer sobre su propio cuerpo, derechos éstos que deben ser protegidos por estar vinculados a la integridad y dignidad de la mujer como ser humano’.
Se defiende de esta manera la libertad sexual, por lo que hay delito aunque la relación sea consentida si ese consentimiento no es libre, sino impuesto por la relación de dependencia-prevalecía de cualquier naturaleza que la victima tiene con el sujeto activo, por lo cual cabe afirmar que si la relación es tolerada, pero no libremente consentida, igualmente hay contenido de injusto, de lo que claramente se desprende que el ataque esencial, es a la libertad sexual, y que la integridad, privacidad e identidad de la persona sexualmente atacada, resultan lesionadas por añadidura…”.
En este mismo sentido y dirección, la autora antes citada, sostiene que no se requiere del uso de la violencia física o de la amenaza, señalando que a efectos de configurarse el prenombrado tipo penal (Acto sexual con víctima especialmente vulnerable), es suficiente con que exista el coito “entendido como la conjunción de ambos aparatos sexuales” y que la víctima no se encuentre en capacidad de consentir libremente dicho acto sexual, elementos que fueron confirmados en decisión publicada por la Sala de Casación Penal, en sentencia número 452, del 13 de agosto de 2024, cuando ratificó el criterio fijado, por esta misma instancia, en sentencia número 393, de fecha 25 de octubre de 2016, destacando lo siguiente:
“…Siendo ello así, debe advertirse que en el tipo penal que se analiza basta con que exista el acto sexual, y que la víctima no se encuentre en capacidad de consentirlo de forma libre, prevaliéndose el sujeto activo de ésa situación para manipular a la víctima, logrando la satisfacción de sus necesidades sexuales.
Debiendo comprobarse si la víctima tiene la capacidad de discernimiento, y en caso de tenerlo o tenerlo disminuido, debe determinarse si su voluntad fue vulnerada, manipulada o influenciada para consentir dicho acto sexual.
Precisándose que en el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, sancionando la conducta del sujeto activo al afectar el derecho de disponer sobre la sexualidad de la víctima, derechos estos que son protegidos por el legislador al estar vinculados con la integridad y dignidad de la mujer como ser humano.
(…)
Partiendo de lo antes señalado, podemos concluir en lo referente al delito objeto de análisis (Acto sexual con víctima especialmente vulnerable) que la conducta ilícita que se busca sancionar no se enfoca en el acto sexual como tal, sino en la forma en que se accede al mismo, siendo que incurre en la conducta tipificada en el artículo 44, numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia (hoy artículo 58, numeral 4) quien mantuviera relaciones sexuales con una mujer cuya condición pueda encuadrase conforme al catalogo de vulnerabilidad que establece la mencionada norma penal, por cuanto, se asume que su consentimiento resulta viciado, en atención a circunstancias especiales, siendo una de estas que la víctima haya sido privada de la capacidad para decidir libremente, con motivo de haberle sido suministrado fármacos o sustancias psicotrópicas
En efecto, el Estado venezolano en lo correspondiente a cumplir con los más altos estándares internacionales, así como también, con los principios y garantías instituidos en nuestra Carta Magna, referente a reconocer los derechos de las mujeres en todo los ámbitos de la vida social, en el marco de preservar la igualdad jurídica que debe extenderse a todos los ciudadanos que hacen vida en la República Bolivariana de Venezuela, optó por crear un marco normativo que buscara prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, entendida como el uso de la fuerza (verbal, física o psicológica) sobre el cuerpo y voluntad de una persona.
(…)
De lo antes expuesto, se concluye que la violencia como acto de agresión, presenta diversas manifestaciones todas destinadas a provocar un daño, razón por la cual, diversos instrumentos internacionales como la Declaración sobre Eliminación de la Violencia contra la Mujer. Aprobada en Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 48/104 del 20 de diciembre de 1993, define la “violencia contra la mujer” como todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.
Asimismo, la prenombrada declaración estipula en su artículo 4, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer. Con este fin, deberán:
(…)
d) Establecer, en la legislación nacional, sanciones penales, civiles, laborales y administrativas, para castigar y reparar los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto de violencia; debe darse a éstas acceso a los mecanismos de la justicia y, con arreglo a lo dispuesto en la legislación nacional, a un resarcimiento justo y eficaz por el daño que hayan padecido; los Estados deben además informar a las mujeres de sus derechos a pedir reparación por medio de esos mecanismos…”.
(…)
En tal sentido, partiendo sobre la premisa que el género femenino no puede ser catalogado como un grupo homogéneo, pues dada su naturaleza diversa, pueden ser objeto de violencia de género, en razón a múltiples factores o características que permitan a su vez ser clasificadas como parte de grupos especialmente vulnerables, se hace necesario establecer mecanismos de protección que se ajusten a dichas realidades; motivo por la cual, en lo referente al caso objeto de análisis, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estableció en lo relativo al delito de acto carnal con una víctima especialmente vulnerable, hoy acto sexual con víctima especialmente vulnerable, diversos supuestos que al materializarse, traerán como consecuencia que la víctima sea considerada como “vulnerable”, todo ello en razón a elementos endógenos y exógenos que puedan incidir en que el sujeto pasivo del delito tenga más probabilidades de ser objeto del mencionado acto delictivo, en comparación con el resto de individuos.
(…)
Así tenemos, que en lo relativo al presente caso, el artículo 44, numeral 4, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (hoy artículo 58, numeral 4), dispone diversos supuestos en los cuales se puede considerar a una víctima como especialmente vulnerable, siendo uno de ellos el que haya sido privada de la capacidad para decidir libremente consentir o no un acercamiento sexual, con motivo de haberle sido suministrado fármacos o sustancias psicotrópicas.
En relación al supuesto antes mencionado, autores como Parody Gallardo, J (2021). Derecho penal y procesal de género. Fundación Gaceta Judicial, Colección Estudios Jurídicos N° 27, Caracas, Pág. 54, señaló:
“…Como cuarto y último supuesto, la vulnerabilidad de la víctima es aún más evidente, ya que el autor accede al contacto sexual con una mujer con discapacidad física o mental, o bien se le haya privado de la capacidad para decidir libremente el acercamiento sexual con motivo de haberle sido suministrado fármacos o sustancias psicotrópicas, casos comunes como el suministro de escopolamina —burundanga—.
El elemento subjetivo obedece al dolo, la intención de mantener de manera consciente y voluntaria el contacto sexual con la víctima, sea cual fuere la condición de esta de acuerdo al catálogo de vulnerabilidad que establece esta norma penal…”.
De lo previamente transcrito, se puede concluir que el supuesto desarrollado en el numeral 4, del artículo 44 de la ley especial (hoy 58, numeral 4), plantea como un factor de vulnerabilidad cuando por las circunstancias descritas en el mencionado numeral, la víctima pierda su habilidad para discernir con claridad la situación en la que se encuentra, encontrándose; por lo tanto, impedida de tomar decisiones de forma racional; es decir, por haberle sido suministrado fármacos o sustancias psicotrópicas, que una vez introducidas en su organismo, por cualquier vía de administración, alteren su capacidad de consentir o no encuentros de índole sexual.
Lo antes señalado, impone a los operados de justicia, en aras de garantizar la presunción de inocencia, evaluar todas aquellas circunstancias que permitan vincular al presunto responsable del delito que se le imputa con el hecho que se le atribuye, para así tener la certeza de su participación en el mismo, siendo que en el caso del numeral tantas veces aludidos, resulta primordial, determinar si la víctima se encontraba sometida a los efectos de fármacos o sustancias psicotrópicas que menoscabaran su capacidad para consentir.
De igual forma, en lo atinente al supuesto contenido en el numeral objeto de análisis, autores como Agustina, J. R., & Panyella-Carbó, M. N. (2020). Redefiniendo los delitos sexuales facilitados mediante el uso de sustancias psicoactivas. Política criminal, 15(30), 526-581, analizando la legislación del Reino de España, puntualizaron entre otras cosas:
“…Centrándonos ya en el apartado segundo del art. 181, en el mismo se recogen determinados supuestos donde el legislador presume ope legis que no ha habido consentimiento válido de la víctima. Estos supuestos son, en concreto, (1) cuando la víctima se hallare privada de sentido, (2) padezca un trastorno mental, o (3) cuando se haya anulado su voluntad mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia, natural o química, idónea a tal efecto.
De acuerdo con la jurisprudencia, para que estos supuestos produzcan efecto deben estar acreditados, de tal suerte que, si estas previas situaciones no están demostradas, no pueden dar lugar a la aplicación del tipo penal…”.
Adicionalmente, en relación a lo antes transcrito, los autores previamente citados, exponen:
“…En la primera modalidad de ausencia de consentimiento ex lege, relativa a la privación de sentido, se comprenden aquellos supuestos en que una persona se encuentra en estado de inconsciencia a consecuencia de la ingesta de alcohol, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tras haberse desmayado o sufrir hipnosis, etc. En todo caso, el autor debe conocer el estado de la víctima y, siendo esta circunstancia abarcada por el dolo, aprovecharse de dicho estado para la ejecución de actos de contenido libidinoso. En tal circunstancia es obvio que la persona no está en condiciones de decidir libremente, aunque para ello no es necesario que la inconsciencia sea plena
(…)
El fundamento de la presunción de ausencia de consentimiento se halla, pues, en que la víctima se encuentra en una patente situación de pérdida de capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos. Respecto a esta pérdida de capacidad de autodeterminación, la jurisprudencia considera que no debe exigirse una pérdida total de la conciencia, especificando que basta con que el sujeto tenga anulados los frenos inhibitorios y no se encuentre en condiciones de oponerse al acceso sexual; o que tal circunstancia deje a la víctima en un estado de indefensión que afecte a su capacidad de reacción para evitar dicho atentado frente a un actor que se aprovecha de su estado de debilidad…”.
“…Por su parte, el último inciso del artículo 181.2 hace referencia a aquellos actos que son constitutivos de delito de abuso sexual y se acometen anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea al efecto. En este supuesto lo decisivo es que mediante el empleo de alguna sustancia química, sea natural o artificial, el sujeto activo logre producir un efecto anulatorio de la voluntad de la víctima, lo que no exige una total inconsciencia, pero sí su capacidad para oponer una resistencia eficaz.
(…)
Respecto al grado o intensidad que debe alcanzar la referida anulación, existe un amplio abanico que va desde entender el concepto de anulación como una absoluta pérdida de voluntad y sus capacidades, generando en la víctima una total incapacidad de consentir, sin que sea suficiente una mera limitación de la voluntad (tesis de un sector doctrinal minoritario), a aquellos casos en los que no se dé una anulación sino una influencia relevante en la capacidad de control de la víctima, que la ponga objetivamente en situación de inferioridad respecto al autor, y este abuse de ello. Algunos autores consideran preferible incluir este supuesto en el abuso sexual por prevalimiento previsto en el artículo 181.3 del Código Penal.
No obstante, tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria, se inclinan por entender la anulación en un término medio: bastaría con que la víctima se encuentre en un estado notable de alteración de su capacidad para decidir libremente sobre la relación sexual, de tal manera que se encuentre en una situación de no poder oponerse a los deseos del asaltante.
En todo caso, como ya se apuntó, resulta del todo imprescindible que sea el sujeto activo el que ‘anule’ la voluntad de la víctima mediante las sustancias mencionadas. Así lo ha interpretado tanto la doctrina como la jurisprudencia, señalando que esta anulación de la voluntad de la víctima debe haber sido provocada por el propio sujeto activo o, en todo caso, por un partícipe que actúe en connivencia con este, y no simplemente que el sujeto activo se aproveche de la situación de inconsciencia o grave alteración provocada por la propia víctima o por un tercero en connivencia con el sujeto activo, ya que entonces sería aplicable la modalidad de privación de sentido…”.
En relación a los planteamientos antes expuestos, los mismos se estiman compatibles con el contenido en la normativa venezolana vigente, (…)
Siendo así, es necesario en aras de garantizar un debido proceso y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, que el Juez al momento de considerar aplicable el supuesto de hecho contenido en el artículo 44, numeral 4, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (hoy 58, numeral 4), deba tener en cuenta, primero, que el autor debe conocer el estado de la víctima y aprovecharse de dicho estado para la ejecución de actos de contenido libidinoso; segundo, precisar si la víctima se encontraba efectivamente en una situación de pérdida de capacidad para auto-determinarse en la esfera sexual, inducida por una profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos; tercero, evaluar a los efectos de graduar la aplicación de la pena a imponer, la participación del sujeto activo al momento de suprimir la voluntad de la víctima, ya sea mediante una participación activa; es decir, suministrar sustancias (fármacos o sustancias psicotrópicas) para provocar la anulación de la capacidad de discernimiento de la víctima o por un participe que actué a conveniencia del perpetrador del hecho delictivo.
En relación a este último punto, se estima oportuno acotar que en relación a la norma objeto de estudio, concretamente en lo referente al numeral 4, que especifica que la víctima “…haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas…”, que si bien en términos generales, el consumo de alcohol presenta la potencialidad de modificar o alterar varias funciones del organismo, llegando a producir un grado variable de estimulación del sistema nervioso, (regocijo, excitación, desinhibición, locuacidad, agresividad, irritabilidad, descoordinación) en razón a su alta ingesta, razón por la cual, pueda ser catalogado, en términos médicos, como una droga; sin embrago, desde una perspectiva jurídica es considerada, dentro de las diferentes clasificaciones en las que se pueden categorizar dichas sustancias, como una droga institucionalizada.
Autores como Alfonso Sanjuán y Báñez López, citados por Mansilla, M. D. C. M. (2008). Evolución histórica del consumo de drogas: Concepto, clasificación e implicaciones del consumo prolongado. International e-journal of criminal sciences, (2), 2-30. En relación a las drogas institucionalizadas, han señalado:
“…El grupo de drogas institucionalizadas (o drogas de farmacia) incluye los estimulantes, los hipnóticos barbitúricos y no barbitúricos, los ansiolíticos, los neurolépticos, el alcohol y el tabaco. En el grupo de las drogas no institucionalizadas se incluyen el opio, la cocaína, el cannabis, el LSD, los anestésicos, los alucinógenos vegetales, los inhalantes y el éxtasis…”.
Lo antes transcrito, permite entender por qué el alcohol aun cuando posee propiedades nocivas para la salud, no se encuentra catalogada como ilícito, encontrándose fuera de las sustancias, naturales o sintéticas, que figuran en la lista I o la lista II de la Convención Única de 1961, Sobre Estupefacientes, Enmendada por el Protocolo de 1972, así como tampoco figura en la Ley Orgánica de Drogas; por lo tanto, su consumo en principio se encuentra sujeto bajo la responsabilidad de toda aquella persona mayor de edad, que no presente ninguna incapacidad intelectual que incida en su razonamiento.
(…)
Por ende, esta Máxima Instancia ha señalado la necesidad de comprobar si la víctima tiene la capacidad de discernimiento, y en caso de tenerlo o tenerlo disminuido, determinar si su voluntad fue vulnerada, manipulada o influenciada para lo cual es primordial basar tales apreciaciones en elementos probatorios que permitan concluir razonablemente tales circunstancias, los cuales al ser valorados y relacionados entre sí, puedan permitirle al juez estimar que efectivamente se cometió el hecho delictivo imputado.
Ahora bien, en razón a lo señalado con anterioridad, resulta evidente que la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, incurrió en la violación de la ley, por errónea interpretación del numeral 4, del artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia (vigente para el momento de los hechos), hoy artículo 58, numeral 4, al omitir en su análisis, la necesidad de comprobar fehacientemente que la víctima haya consumido la suficiente cantidad de alcohol para perder su capacidad para discernir y que el condenado se haya valido de tal situación para acceder sexualmente a ella.
En efecto, el Tribunal de Segunda Instancia se limitó a señalar que el alcohol es considerado una sustancia psicoactiva y que al haberse comprobado que para el momento en que ocurrieron los hechos se consumió bebidas alcohólicas, específicamente cervezas, la víctima se encontraba bajo los efectos de la “…droga denominada alcohol…”, la cual es “…una droga depresora del sistema nervioso, que altera la concentración y el juicio, disminuye la apreciación de los estímulos, produce sedación…”, lo cual no es suficiente para la acreditación del tipo penal de acto carnal con victima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 44, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo cual tal como se explicó con anterioridad es insuficiente para la aplicación de la mencionada norma penal.
Finalizado lo anterior, esta Sala estima necesario remarcar que situaciones como las descritas son cónsonas con una desacertada aplicación de justicia por la errónea percepción de las normativas previstas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tomando en consideración que en su ámbito de aplicación, los administradores de justicia deben tener una visión clara y objetiva en cada caso en particular, a efectos de actuar con estricto apego al debido proceso obrando con sapiencia ante los distintos elementos que cursen en autos.
Si bien es cierto, la violencia contra la mujer debe ser erradicada en todas sus manifestaciones, el juzgamiento de las conductas tipificadas en la ley regulatoria, no puede constituir un pronóstico de condena, es menester el análisis exhaustivo del acervo probatorio a efectos de conferirle pleno valor a cada uno de los elementos que lo conforman, aplicando las reglas de la lógica, la sana crítica y las máximas de experiencia conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de emitir un fallo sustentado adecuadamente, en el que prevalezca la rectitud e imparcialidad que debe imperar en todas las actuaciones del Poder Judicial.
Este Máximo Tribunal, insta a los integrantes de los órganos competentes en la administración de justicia en la materia especializada en violencia de género, a no instaurar la fórmula preconcebida que la acusación por delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es igual a una sentencia condenatoria; sin que prevalezca el buen derecho, pues en sus manos está hacer justicia, evitando prejuzgar únicamente por estar ante un delito previsto en la citada ley.
Debe entenderse que lo aquí manifestado, no constituye una emisión de pronunciamiento del fondo del asunto sometido al análisis de esta Sala, es estrictamente un llamado a la reflexión en las labores de juzgamiento, en las que debe prevalecer la racionalidad y proporción en los fallos emitidos, por cuanto, al tener en cuenta que la motivación del legislador al crear la Ley antes mencionada, consistió en evitar la impunidad de la creciente violencia contra la mujer en sus distintas manifestaciones, la misma no puede ser tergiversada, debiéndosele conferir una correcta aplicación y evitar el uso indiscriminado e injustificado ante cualquier circunstancia en la que el autor es un hombre y la agraviada una mujer.
De acuerdo con lo antes expuesto, esta Sala de Casación Penal DECLARA CON LUGAR la única denuncia interpuesta en el Recurso de Casación ejercido por el abogado Arístides Adrián Higuera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.207, actuando como defensor privado del ciudadano EDUARDO ENRRIQUE YÁNES CAMPECHANO, titular de la cédula de identidad número V.-25.163.468, en consecuencia se decreta la NULIDAD de la decisión dictada el 14 de septiembre de 2023, por la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, con sede en la ciudad de Barquisimeto, de conformidad con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, y REPONE la causa al estado que una Sala Accidental de la referida Corte de Apelaciones, conozca del Recurso de Apelación ejercido en contra de la sentencia publicada el 26 de enero de 2023, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la que ABSOLVIÓ al acusado GIANPERO DEVECCHIS AZUAJE, de la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (vigente para el momento de los hechos) en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y DICTÓ SENTENCIA CONDENATORIA, en contra del acusado EDUARDO ENRRIQUE YÁNES CAMPECHANO, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4, de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, razón por la cual lo CONDENÓ a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, la prescindencia de los vicios aquí señalados. Por lo tanto, se REMITE la presente causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Lara, a los fines que lo distribuya a la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, la cual deberá constituirse en Sala Accidental y resolver el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.”
Comentario de Acceso a la Justicia: En la causa bajo análisis, la víctima denuncia el abuso sexual cometido en su contra en una salida con un grupo de amigos, en la que fue forzada al menos por tres hombres a tener relaciones sexuales estando ella bajo los efectos del alcohol. Durante los hechos pierde el conocimiento y despierta en su casa notando moretones en los glúteos y sangre en sus partes íntimas.
Uno de los acusados es absuelto, otro tiene una orden de captura y el tercero es condenado a 15 años de prisión por el delito de Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, tipificado en el artículo 44, numeral 4, de la ley especial vigente en el momento de los hechos (actualmente artículo 58). Este artículo establece que la persona que cometa el acto, aun sin violencia o amenazas, será castigada a prisión y el numeral 4 se refiere específicamente a la víctima con discapacidad física o intelectual, o aquella que haya sido privada de su capacidad de discernir mediante el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas.
La Sala de Casación Penal anula la sentencia considerando que la Corte de Apelaciones cometió un error en el análisis del numeral 4, ya que confirmó la condena del imputado basándose en que el alcohol, como agente psicoactivo, había privado a la víctima de su capacidad de discernir. Sin embargo, la Sala de Casación aborda el caso exclusivamente fundamentado en el concepto de capacidad de discernir de la víctima, explicando que el bien jurídico protegido es la libertad sexual, estableciendo que el elemento subjetivo del delito requiere que el agresor actúe de manera consciente y voluntaria al mantener contacto sexual con la víctima, sabiendo que esta no puede consentir.
En este contexto, la Sala aclara que el elemento estructural del delito requiere que el agresor sea un hombre que aproveche la incapacidad de la víctima para discernir, causada por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas. En consecuencia, la Sala anula la sentencia por considerar que no se probó la incapacidad de discernir de la víctima.
Desde Acceso a la Justicia, observamos que el aspecto central de la sentencia no debió centrarse en la incapacidad de discernir como elemento esencial para la determinación de la libertad sexual, que en el caso en cuestión lo hubo por el consumo de alcohol que derivó en la pérdida de conciencia que describe la víctima, sino en el hecho que la norma sustantiva aplicada contempla dos escenarios para que se configure a la víctima como vulnerable, que son el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas, excluyendo al alcohol de estas categorías.
Consideramos que el legislador cometió un error al limitar las sustancias que pueden privar de conciencia o voluntad a una persona, restringiendo el alcance de la norma. En este contexto, la Sala, en lugar de abordar este punto directamente, se extiende en una serie de conceptos que, aunque ciertos, no son aplicables al caso específico. En realidad, la norma que debería haberse aplicado es la relativa al abuso sexual (artículo 43), que contempla la misma pena y a la que remite el artículo 44 para establecer la sanción correspondiente.
Voto Salvado No tiene
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/diciembre/340042-640-41224-2024-C24-262.HTML
