Sala: Penal
Tipo de Recurso: Avocamiento
Materia: Penal
Nº Exp: A21-96
Nº Sent: 0094
Ponente: Maikel José Moreno Pérez
Fecha: 11/03/2022
Caso: “El veintidós (22) de julio de 2021, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 numeral 1, 106, 107 y 108 todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dictó auto mediante el cual acordó la suspensión inmediata de la causa que cursa en el Juzgado Especial Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en casos vinculados con delitos asociados al Terrorismo, con Jurisdicción a Nivel Nacional, signada con la nomenclatura 02CT-S-020-21, seguido en contra de los ciudadanos JOSÉ ALFREDO LLAMOZAS GONZÁLEZ y YEAN CARLOS FOLIACO ARDILA,titulares de las cédulas de identidad V-13.043.708 y V-18.942.297, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y AGAVILLAMIENTO,tipificados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal, respectivamente; por ello, ordenó a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que con carácter de urgencia, remitiera a esta Sala el expediente original y todos los recaudos relacionados con el proceso penal antes referido. A tal efecto, se remitió el oficio nro. 225 de la misma fecha, dirigido a la Presidencia del referido Circuito Judicial Penal.”
Decisión: “PRIMERO: Se AVOCA de oficio al conocimiento de la presente causa y, en consecuencia, declara PROCEDENTE el avocamiento.
SEGUNDO:Sedeclarala NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones cumplidas en el presente proceso a partir del 30 de marzo de 2021, momento en el cual el abogado Eddy Alberto Rodríguez Bencomo, Fiscal Provisorio Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, solicitó la orden de aprehensión en contra de los ciudadanos ÓSCAR GONZÁLO GARCÍA SIMONS y JOSÉ ALFREDO LLAMOZAS GONZÁLEZ,titulares de las cédulas de identidad V-13.043.708 y V-18.942.297, respectivamente, con la consecuente nulidad de todos los actos posteriores al acto írrito, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se REPONE la causa al estado en que la Fiscalía Superior del Ministerio Público, designe el representante fiscal que continuará conociendo de la presente causa, y será el designado el que realice todo lo correspondiente para determinar la existencia o no de un hecho delictivo, o bien se pronuncie sobre la desestimación de la denuncia.
CUARTO: Se acuerda SUSTRAER la causa del Tribunal Especial Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Casos Vinculados con Delitos Asociados al Terrorismo, con Jurisdicción Nacional y, en consecuencia, se ordena REMITIR el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que previa distribución sea asignado a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control afín con la materia con Competencia en Casos Vinculados con Delitos Asociados al Terrorismo, con Jurisdicción Nacional, para que continúe conociendo de la causa.
QUINTO: Se ORDENA remitir copia certificada de esta decisión al Fiscal General de la República, a los fines legales consiguientes.”
Extracto: “(…) Ahora bien, en el presente caso, del análisis de las actas que cursan en el expediente se verificó que los hechos que dieron origen al proceso penal ocurrieron en el Área Metropolitana de Caracas, (…) por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA y ASOCIACIÓN, (…) en el cual, la Sala observó la existencia de vicios procesales de orden público que inciden en la esfera de derechos de los ciudadanos JOSÉ ALFREDO LLAMOZAS GONZÁLEZ y YEAN CARLOS FOLIACO ARDILA,y que implican el desconocimiento de principios como el debido proceso, derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva contenidos en los artículos 26 y 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…)
En efecto, el 26 de marzo de 2021, el ciudadano (…) interpuso denuncia ante la División Especial de Investigaciones Penales y Criminalísticas, de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, en contra de la Empresa “SUPRAQUIMIC, C.A.”, por cuanto “(…) se apropió debido a que adquirió el compromiso de pago del mismo, se le ha planteado el pago y no subsume el compromiso, (…) el monto asciende por la empresa SUPRAQUIMIC C.A.,a la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE Y SEIS MILLONES TRECIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLARES AMERICANOS (USD 226.373.592,39), siendo que las cantidades adecuadas a la presentada (PDVSA Petróleos, S.A.), no han sido entregadas a la empresa antes mencionada, sin que exista alguna causa que justifique tal situación (…)”.
En virtud de ello, el 30 de marzo de 2021, el (…), Fiscal (…) Quincuagésima del Ministerio Público (…) solicitó la orden de aprehensión (…)
Posteriormente, (…) el 31 de marzo de 2021, funcionarios adscritos a la Dirección Especial de Investigaciones Penales y Criminalísticas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, a los efectos de ejecutar la orden de aprehensión emitida por el mencionado órgano jurisdiccional, se trasladaron a la sede de Petróleos de Venezuela ubicada en Sabana Grande, Caracas y específicamente en el área del estacionamiento practicaron la aprehensión del ciudadano JOSÉ ALFREDO LLAMOZAS GONZÁLEZ, requerido mediante la orden de aprehensión y en el mismo acto, aprehendieron al ciudadano YEAN CARLOS FOLIACO ARDILA, contra quien no pesaba orden de aprehensión alguna.
El 2 de abril de 2021, el mencionado Tribunal de Primera Instancia, realizó la audiencia oral (…) y acordó: la continuación de la investigación por el procedimiento ordinario, y la medida de privación judicial preventiva de libertad(…)
Decisión contra la cual, la defensa ejerció recurso de apelación y el 2 de julio de 2021, la “Sala (…) declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR (…), y YEAN (…) FOLIACO (…) MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, (…)
El 17 de mayo de 2021, la Fiscalía (…), acusó (…), con idénticos elementos de convicción que sirvieron para solicitar la orden de aprehensión (…)
Siendo así verificado el legajo de actuaciones, se observan infracciones de orden Constitucional y procesal, lo que lleva a esta Sala a hacer las siguientes consideraciones:
En nuestra legislación, específicamente en el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso, se circunscribe en tres fases o etapas, es decir, una preparatoria o investigativa, luego la intermedia (Audiencia Preliminar) y por último el Juicio Oral y Público, que articuladas, tienen como finalidad la búsqueda de la verdad y un eventual pronóstico de condena.
En el presente caso, ha de referirnos a la fase primigenia del proceso (Preparatoria o investigativa), la cual tiene como características: 1. Determinar la existencia de un hecho punible; 2. Individualizar e identificar a los presuntos autores o partícipes del delito; y 3. Sustentar el Juicio Oral y Público, en base a los elementos de convicción recabados, a los fines de que recaiga sobre los responsables la consecuencia jurídica procedida de la acción criminal.
Bajo este contexto, la Ley Orgánica del Ministerio Publico, vigente a la fecha, expresa en su artículo 16, las atribuciones a las cuales debe ceñirse el Ministerio Púbico, a saber: “(…) 3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración. (…)”. (Resaltado de la Sala).
Y por vía Jurisprudencial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 1.100, de fecha 25 de julio de 2012, indicó: “(…) En el proceso penal al Ministerio Público corresponde, entre otras, la atribución de dirigir la investigación de los hechos punibles y de ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones, para buscar y asegurar los elementos de convicción y establecer la identidad plena de los autores de dichos hechos (Cfr: artículo 111, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal) […]”. (Resaltado de la Sala).
En relación a la solicitud de la orden de aprehensión, la Sala en reciente sentencia número 058 de fecha 19 de julio de 2021, señalo:
“(…) Por consiguiente, es deber de la Sala ilustrar, que cuando el Ministerio Publico, solicite ante el Tribunal Penal competente una orden de aprehensión, no basta una narración indiferenciada de sucesos, se requiere que éstos sean narrados, precisando claramente su relación con él o cada uno de los imputados, según fuere el caso, lo que permitirá verificar cuál fue el hecho que cometió o cometieron, así como también cuándo y cómo fue realizado, elementos éstos relevantes a los efectos de establecer la calificación jurídica, los grados de participación, circunstancias de agravación, grados de ejecución, la prescripción de la acción penal, así como también la competencia y jurisdicción.
Adicionalmente, no basta la simple enumeración de los elementos que según el criterio del fiscal del Ministerio Público resultan de convicción, sin motivar su relación con una posible imputación formal, toda vez que de hacerse así se estaría obviando la fundamentación requerida por la norma. …”.
Y además en la sentencia antes referida, en cuanto a los elementos de convicción sustentados en la orden de aprehensión, expresó:
“(…) Siendo así, los presuntos elementos de convicción están conformados por las evidencias obtenidas y no por obtener, en la fase preparatoria del proceso ordinario o en el momento de la aprehensión en los casos de flagrancia, que permiten subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva, y por ende solicitar el enjuiciamiento del imputado, razón por la cual el legislador exige una debida fundamentación basada en los elementos de convicción. Máxime, cuando esa exigencia se concreta en dar a conocer el aspecto resaltante de cada actuación, que a juicio del fiscal constituye el motivo o circunstancia que la hace relevante a los efectos de la imputación que se realiza, mediante su trascripción en el escrito acusatorio.
Por lo tanto, los elementos expuestos y citados deben concatenarse entre sí, de manera que pueda apreciarse claramente su coherencia, estableciéndose de modo claro la relación entre los elementos de convicción y los hechos previamente narrados, mediante la manifestación expresa de los razonamientos utilizados para establecer tal vinculación, ya que, una inadecuada fundamentación podría generar dudas, tanto en la debida calificación del delito por el cual se acusa, como en la responsabilidad del imputado, y en el presente caso el Ministerio Publico no soslayo la hermenéutica propia de la figura de la orden de aprehensión y menos aún, cuando solicito las medidas precautelativas, para luego de forma tempestiva solicitar su levantamiento lo que genera incertidumbre para los justiciables.
(…)
Siendo así, el Ministerio Publico, el titular de la acción penal en los delitos de acción pública, es el llamado, a dar inicio a una investigación preliminar, a los fines de la consecución de los objetivos previamente señalados, situación que no aconteció en el presente caso.
En esta línea argumentativa, la Sala, en su deber pedagógico con miras a la correcta y sana administración de justicia, debe adiestrar sobre los actos de investigación y los elementos de convicción, a saber:
El Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere “Del Inicio del Proceso”, en su “Sección Primera. De la Investigación Penal”, señala lo siguiente: “Investigación del Ministerio Público. Artículo 265.El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.”.
Y luego en el siguiente artículo indica: “Investigación de la Policía. Artículo 266.Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes. Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.”
De lo anterior se colige que es, en la fase preparatoria o investigativa, donde el Ministerio Publico enmarcado dentro de sus atribuciones Constitucionales, con sostén de los órganos de investigación penal, debe velar que se practiquen “(…) las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión (…)”, en consecuencia, esas diligencias son las llamadas “actos de investigación”, lo cual constituye la actividad administrativa de instrucción procesal, realizada por el Ministerio Público o por sus órganos auxiliares, cuyo objeto es la exploración y justificación de los hechos considerados delictuosos, la comprobación del estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que sean de interés criminalístico, la individualización de los autores y partícipes, el análisis científico y tecnológico de hallazgos y resultados entre otros en ejecución de la fase preparatoria del Proceso Penal, con el fin de demostrar la veracidad y certeza de ciertos hechos afirmados o negados que al ser alegados, llevan consigo la necesidad de determinar su credibilidad.
(…)
Y es allí dentro de esos actos de investigación, donde germinan los elementos de convicciónoelementos de interés criminalístico, constituidos por los objetos, personas, hechos, y circunstancias que, relacionados de forma lógica, metódica, jurídica y suficiente con el sujeto activo, proporcionan a las partes el instrumento procesal para alegar la existencia de una conexión necesaria para probar una determinada afirmación y así acreditar o exculpar la responsabilidad penal.
Corolario a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia nro. 902 de fecha 14 de diciembre de 2018, reafirmó con criterio vinculante: “(…) De modo que, la Carta Magna le impone al Ministerio Público el deber de investigar, de manera suficiente o exhaustiva, todos aquellos hechos que pudieran tener consecuencias penales, esto es, la obligación de establecer en la fase de investigación del proceso penal el esclarecimiento sobre la existencia de un hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes del delito que investiga, así como lograr el aseguramiento previo de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración delictiva (…)”.
Por lo que, a discernimiento de esta Sala, la investigación penal, constituye el esfuerzo lógico para acopiar un conjunto de “elementos de convicción o elementos de interés criminalísticos” concluyentes, en procura de que el resultado se aproxime a la expectativa de justicia materializada establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Delimitado lo anterior, y como resultado de las ordenes de aprehensión solicitadas, el Ministerio Publico, en fecha 17 de mayo de 2021, presentó formal acusación, ofreciendo iguales elementos de convicción (acta de denuncia, copias fotostáticas simples de los instrumentos poder, así como de dos legajos, uno foliado del 1 al 16, alusiva al acta constitutiva estatutaria de la Empresa SUPRAQUIMIC, C.A., y el otro de 14 folios útiles de resúmenes comerciales; copias fotostáticas simples de un legajo de 65 folios útiles de los despachos en los buques por la adquisición de la Empresa SUPRAQUIMIC, C.A., y copias fotostáticas simples de la comunicación de solicitud de pago por las obligaciones contraídas por la referida empresa) que fueron presentados para solicitar la medida judicial preventiva privativa de libertad contra el ciudadano JOSÉ ALFREDO LLAMOZAS GONZÁLEZ, complementando con algunas actas de entrevistas, actas de investigación penal, declaraciones de funcionarios aprehensores, los memorándum DGMI-MEM-2021-014, DGMI-MEM-2021-015, DGMI-MEM-2021-016, DGMI-MEM-2021-073, dictámenes periciales físico comparativos nros. DGCIM-UC-AFC-0122-21, del 30 de abril de 2021 y DGCIM-UC-AFC-0120-21, del 23 de abril de 2021 y un dictamen documento lógico nro. DGCIM-UC-AD-0173-221, del 14 de mayo de 2021.
En este sentido, el escrito acusatorio adolece de requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para activar el juicio contradictorio y concentrado, evidenciándose una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa.
Resulta, oportuno para esta Sala, traer a colación lo referente a la Acusación, la cual se encuentra tipificada en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal,
(…)
De la norma antes transcrita observamos que el legislador, estableció un silogismo capaz de permitir que la acusación como uno de los actos conclusivos, sustentara su existencia siempre y cuando “(…) el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público (…)”, al igual que los presupuestos en los cuales se asientan las bases para fundar la acusación.
En este orden de ideas, podemos afirmar entonces, que la acusación, es la dicción propia, del ius puniendi, que debe estar revestido de formalidad, considerando además que este acto conclusivo, pone fin a la fase preparatoria, más no al proceso.
Por consiguiente, el escrito acusatorio que se cuestiona, si nos referimos a la estructura señalada en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sigue de forma cronológica los presupuestos, empero, distinto es la formalidad intrínseca de cada uno de ellos, en tal sentido, en la acusación incoada por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, no está acreditado que los elementos de convicción hayan sido concatenados entre sí, con los hechos previamente narrados, mediante la manifestación expresa de los razonamientos utilizados para establecer tal vinculación,
(…)
Al margen de los vicios precedentes, la Sala Constitucional en sentencia número 1.242 de fecha 16 de agosto de 2013, indicó, lo cual la Sala en aras de la hermenéutica de tipo metódica, lo estructura de la siguiente manera:
En cuanto a la utilidad de los medios de prueba o elementos de convicción: “(…) En efecto, de la revisión del escrito acusatorio no puede apreciarse la utilidad de algunos medios de prueba, pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre el medio de prueba ofertado y la conducta del imputado como objeto de aquel o bien como hecho que se pretende acreditar, esto es, la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación (…)”.
(…)
Además de la transgresión antes comprobada, no es dable al Ministerio Púbico, presentar acusaciones, infundadas e inmotivadas, contraviniendo normas de orden público, lo cual deja en entredicho una de sus funciones que es garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, así como el respeto de los derechos, aun cuando es al juez de primera instancia en función de control a quien le compete fiscalizar el escrito acusatorio a los fines de determinar la validez formal y sustancial del mismo, teniendo como norte el control judicial absoluto de la acusación, porque de lo contrario al no verificarse las exigencias de ley, el juez de control actuaría creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Público, infringiendo los principios procesales previstos en los artículos 1, 8, 12 y 22 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Bajo estas consideraciones, la Sala de Casación Penal, en sentencia número 85 de fecha 9 de octubre de 2020, en un avocamiento de oficio, en relación a la motivación de la acusación, sentenció:
“(…) También, exige los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. Tales elementos están dados por el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, las cuales no constituyen medios de pruebas, ya que solo servirán de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona o el sobreseimiento de la causa, o para decretar el archivo fiscal respectivo. Una acusación sin el fundamento requerido por la ley, se traducirá en una fallida pretensión por parte del fiscal del Ministerio Público, en tanto que la correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada. (…).”.
(…)
En efecto, la Fiscalía (…), realizó actuaciones que atentan contra el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con los artículos 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en primer lugar, porque de forma intempestiva, no cumplió con su deber de ordenar y dirigir la investigación penal, y menos realizó una pesquisa exhaustiva con el fin de verificar el dicho del denunciante, procediendo de manera automática a solicitar la orden de aprehensión antes mencionada contra el ciudadano JOSÉ ALFREDO LLAMOZAS, tomando solo en consideración lo narrado en el escrito de denuncia, y los anexos en copias fotostáticas simples consignados por el denunciante, y en segundo lugar, presentado el acto conclusivo, en este caso -el escrito formal de acusación, con idénticos elementos de convicción, con la única variación de los que surgieron con ocasión a la detención, incluso de una tercera persona, ciudadano YEAN CARLOS FOLIACO ARDILA, contra quien no pesaba orden de aprehensión alguna, y presuntamente bajo la premisa en la comisión de otros delitos; en este sentido, se evidencia una fallida pretensión de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, el querer obtener un enjuiciamiento fiscal con una acusación sin la debida fundamentación, omitiendo la forma correcta de los elementos de convicción que servirán para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada.
Al efecto, es menester traer a colación el contenido del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad (…)”.
De allí, que esta Sala debe advertir, que los elementos de convicción ofrecidos como medios de pruebas por el Ministerio Público, deben establecer un nexo de casualidad con los hechos imputados al sujeto activo, es decir, el escrito acusatorio debe de manera obligatoria individualizar la conducta presuntamente delictiva de cada uno de los imputados, para lograr establecer como condiciones tanto la pertinencia, que deben estar referidos a los hechos investigados, como la utilidad, esto es, idoneidad o eficacia para producir certeza sobre la existencia o inexistencia de un hecho, lo cual no se cumplió en el caso de marras.
(…)
De igual forma, en cuanto a la aprehensión del ciudadano YEAN CARLOS FOLIACO ARDILA, por parte de los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de la Dirección Especial de Investigaciones Penales y Criminalísticas, de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, sin la existencia de una orden judicial previa, aseverando la actuación de los funcionarios que al mismo “(…) se le inquirió información acerca de que si poseía oculto entre sus prendas de vestir algún objeto ilícito, negándose con su respuesta (…) lo cual ameritó “un chequeo corporal”, incautándole a la altura del lado derecho de la cintura “un arma de fuego (…), cargador, (…) 15 cartuchos (…), en el bolsillo 2 cargadores, (…) un celular (…) 2 sim card (…)”.
Siendo necesario definir la existencia o no de la flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional.
En este sentido, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la libertad personal es inviolable, en consecuencia “(…) Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)”.
Asimismo, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal afirma el principio de libertad, al considerar que “(…) Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución (…)”.
Lo expuesto deja en evidencia “(…) la inequívoca consagración en nuestro orden jurídico, del principio de libertad como regla, aun mediando una persecución penal, lo que se corresponde perfectamente con el postulado de la presunción de inocencia (…)”. (Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal. UCAB, Caracas, 2007).
En este sentido, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “(…) Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora (…)”.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2580 del 11 de diciembre de 2001, respecto a la flagrancia señaló:
“(…) Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes (…)”
En el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas aprehendieron al mencionado ciudadano, fundamentándose según la actuación de los funcionarios en que presuntamente al inquirírsele información acerca de si poseía oculto entre sus prendas algún objeto ilícito, el mismo, respondió: “negándose”, y a quien luego de la revisión presuntamente incautaron armas de fuego y municiones, siendo posteriormente presentado ante el Tribunal Especial Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Casos Vinculados con Delitos Asociados al Terrorismo, con Jurisdicción Nacional, por el procedimiento de flagrancia, imputándole los delitos de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO PECULADO DOLOSO PROPIO, CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, ASOCIACIÓN, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.
Denotándose que el Ministerio Público de forma inconsistente imputó, bajo el procedimiento de flagrancia, delitos que venía investigando por unos supuestos hechos acaecidos tres meses antes de la aprehensión, cuando sólo existía una investigación penal en contra de uno de los aprehendidos (JOSÉ ALFREDO LLAMOZAS GONZÁLEZ). Es decir, que respecto al ciudadano YEAN CARLOS FOLIACO ARDILA, se le imputaron delitos que no se sustentaban ni correspondían con la actuación de ese ciudadano al momento de su aprehensión, según se desprende del acta policial; aportando únicamente como elementos de convicción descritos anteriormente, referidos a la denuncia y copias fotostáticas simples del acta constitutiva de la Empresa SUPRAQUIMIC, C.A., los poderes de los representantes legales de la Sociedad Anónima Petróleos de Venezuela, copias fotostáticas simples de los contratos firmados entre la empresa privada y la Estatal y las notificaciones de pago que la empresa Estatal le envió a la Empresa SUPRAQUIMIC, C.A., sin que con ello se pueda individualizar la actuación de este ciudadano y su participación en los hechos investigados.
Observándose que en tal caso, la incautación del arma de fuego y las municiones será objeto de investigación por parte del titular de la acción penal, quien consideró hasta la fecha en que presentó la acusación, no contaba con elementos suficientes para presentar el acto conclusivo, en los términos siguientes: “(…) no existen suficientes elementos para dictar un acto conclusivo (…)”.
(…)
En virtud de ello, se patentiza la vulneración del principio de libertad, del debido proceso y del derecho a la defensa del ciudadano YEAN CARLOS FOLIACO ARDILA, con la actuación arbitraria de los funcionarios que ejecutaron su aprehensión, al ignorar los derechos fundamentales del aprehendido, que constituyen un límite al poder punitivo estatal.
En este sentido, resulta pertinente advertir sobre la actuación del Juez de Control al momento de realizar la audiencia oral en la que se dirimió las circunstancias de la aprehensión de los imputados, se abstuvo de realizar la función a la que estaba obligado para garantizar la certeza propia de la actividad jurisdiccional, por cuanto, lejos de “controlar” la aplicación de los principios y garantías constitucionales y legales, al constatar la legitimidad de la aprehensión de ambos imputados y las medidas de coerción a imponer, decretó una medida privativa de libertad, sin la acreditación de los elementos de convicción suficientes que sustentaran todos los delitos imputados por parte de la representación fiscal.
(…)
Como coralario de lo anterior, habiendo esgrimido la Sala que la acusación fiscal, ha sido respaldada sobre elementos de convicción que no proporcionan fundamentos serios sobre la participación ni la responsabilidad penal que le ha sido atribuida, y menos aún se estableció el nexo causal entre los supuestos facticos del hecho y la conducta que desplegó cada uno de los hoy acusados, en los delitos que pretende atribuir el Ministerio Público por la vía penal lo cual pudiera eventualmente variar en razón de la investigación que realice el titular de la acción penal, debido a la consecuencia de los vicios aquí advertidos lo que se traduce en una transgresión al orden público.
(…)
Comentario de Acceso a la Justicia: Los hechos que dieron inicio a la causa penal por los que la Sala de Casación Penal se avocó de oficio, surgen de una investigación adelantada por el Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio y otros delitos, en el marco de una relación contractual entre una empresa privada Supraquimic C.A. y PDVSA que involucró el suministro de hidrocarburos, alegándose la falta de pago injustificado de la contratista a PDVSA por el orden de un monto que supera los 256 millones de dólares estadounidenses. Se trata de una negociación que habían reseñado los medios de comunicación en agosto de 2021.
En ese orden de ideas, se solicitó una orden de aprehensión que trajo como consecuencia la detención de dos personas (practicada por funcionarios de la DGCIM); una identificada en la mencionada orden como la persona requerida y la otra aprehendida en el mismo procedimiento, atendiendo a una supuesta flagrancia, por tener en su haber un arma de fuego, hecho este por el que nunca fue acusada por cuanto la fiscalía no obtuvo suficientes elementos en su investigación. Sin embargo, a ambas personas detenidas se les imputaron otros delitos por los que fueron acusados, una como autora y otra como cómplice, respectivamente.
Del análisis realizado por la Sala de Casación Penal se observa que los elementos de convicción utilizados para solicitar la orden de aprehensión, fueron los mismos con los que presentó el acto conclusivo de acusación.
En tal sentido, la Sala Penal señala que no basta para solicitar una orden de aprensión la simple enumeración de los elementos de convicción (entre los cuales había copias del documento constitutivo de la empresa, copia de los poderes de los representantes legales, copia de contratos), ya que estaría obviándose la fundamentación requerida. En ese orden de ideas, no puede realizarse una narración indiferenciada de sucesos sino que es menester que sean narrados, precisando la relación del elemento de investigación con la actuación del imputado que permita comprobar cuál fue el hecho que cometió a los efectos de establecer la calificación jurídica; los grados de participación, circunstancias agravantes, la prescripción de la acción penal, así como también la competencia y jurisdicción.
De idéntica manera, una vez realizada la revisión del escrito acusatorio, dictaminó que no puede estimarse la utilidad de algunos medios de prueba, pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre el medio de prueba ofrecido y la conducta del imputado, a los fines de forjar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación, de modo que la vindicta pública tiene el deber de investigar de manera suficiente o exhaustiva.
Concluyendo como correspondencia a lo anterior que no es dable al Ministerio Público, presentar acusaciones, infundadas e inmotivadas, contraviniendo normas de orden público, lo cual deja en entredicho una de sus funciones que es garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia.
Ahora bien, con respecto a la aprehensión e imputación de la persona sobre la que no pesaba orden de aprehensión, presentado en flagrancia por la comisión de delitos diferentes a la presunta arma de fuego que le fue encontrada; consideró la Sala que el Ministerio Público actuó de forma deleznable al imputar en un procedimiento de flagrancia, delitos que venía investigando por hechos acaecidos tres meses antes y en contra de otra persona,por lo que sentenció que no puede la vindicta pública imputar delitos que no se sustenten, ni corresponda con la actuación de ese ciudadano al momento de su aprehensión. Asimismo, la Sala reprendió al juez de control por no ejercer sus funciones de acuerdo a lo previsto en la norma.
Por último, estableció que un medio de prueba para ser admitido debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el develamiento de la verdad, por lo que los elementos de convicción ofrecidos como medios de pruebas, deben formar un nexo de causualidad con los hechos imputados al sujeto activo.
Voto Salvado No tiene
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/marzo/316144-094-11322-2022-A21-96.HTML
