Sala: Sala Constitucional
Tipo de Recurso: Desaplicación de Normas
Materia: Penal.
Nº Exp: 17-0020
Nº Sent: 0472
Ponente: Calixto Antonio Ortega Ríos
Fecha: 02/08/2022
Caso: “Consta en autos que, el 20 de diciembre de 2016, se recibió el oficio N.° 1914-E2, del 24 de octubre de 2016, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia, en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, a través del cual remitió a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuaderno separado, relacionado con la causa penal identificada con el alfanumérico 2E-877-15 (nomenclatura de ese juzgado), en la cual figura como penado, el ciudadano ENDER ISNARDI GARCÍA, titular de la cédula de identidad N.° V-21.493.453, en el que consta la decisión dictada, el 5 de mayo de 2015, por el referido juzgado, en la cual desaplicó, por control difuso de la constitucionalidad, el contenido del numeral 4º del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, y en su lugar, ordenó dar curso al trámite de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena, a favor del penado ya mencionado, con el objeto de preservar la garantía constitucional del derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el encabezado del artículo 21 de la Constitución, dando así cumplimiento a lo requerido por esta Sala, a través de la Sentencia N.º 202, del 4 de marzo de 2011.
Tal remisión fue efectuada por el referido Tribunal Segundo de Ejecución, para que esta Sala Constitucional verificase el contenido del pronunciamiento proferido, a tenor de lo previsto en los artículos 335 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
Decisión: “Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara: CONFORME A DERECHO la desaplicación,por control difuso dela constitucionalidad, que hiciera el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, del cardinal 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, en lo que respecta al requisito para la aplicación de la suspensión condicional de la pena, cuando el hecho punible cometido en materia de drogas no exceda en su límite máximo de seis (6) años, y, en consecuencia, ordenó el trámite y la aplicación del beneficio penitenciario, consistente en la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, en beneficio del penado ENDER ISNARDI GARCÍA, suficientemente ya identificado, todo ello también conforme a la nulidad del cardinal 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, que declaró esta Sala con la sentencia N.° 387 del1 de junio de 2017.”
Extracto: “Corresponde a la Sala pronunciarse acerca de la desaplicación de una norma jurídica de rango legal, efectuada por un juzgado de primera instancia, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, en ese contexto, se hacen las siguientes observaciones:
Esta Sala debe reiterar, que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los Jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental, lo que se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el denominado control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre aquellas y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.
En este sentido, reitera la Sala que el examen de las sentencias en las que se ha ejercido el control difuso de la constitucionalidad, remitidas por los Tribunales de la República, redunda en una mayor protección de la Constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales o bien la desaplicación de normas ajustadas a la Carta Magna, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden público constitucional.
Ahora bien, para que esta Sala pueda ejercer la atribución que le confieren los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25.12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el tribunal que desaplique una norma jurídica, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, tiene el deber de remitir copia certificada de la decisión en la cual ejerció ese control de la constitucionalidad, con indicación expresa del carácter definitivamente firme de la misma, pues, de lo contrario, esta Sala no podrá ejercer la revisión de la misma (Ver sentencia N.° 1.483 del 11 de noviembre de 2014).
Asimismo, en la sentencia N.°. 826 del 18 de junio de 2009 (Caso: “Asociación De Pequeños Comerciantes, S.A. (ADPECO)”) esta Sala afirmó:
“El juez que desaplique una ley o norma jurídica en una sentencia definitivamente firme, por considerarla inconstitucional, está obligado a la remisión de copia certificada del fallo y del auto que verifique dicha cualidad, para que esta Sala proceda a la revisión de la misma, y, en definitiva, resguarde la uniformidad de la interpretación constitucional (Vid. s.S.C. n.° 1400 de 8 de agosto de 2001)”.
(…)
En el presente caso, la jueza del Juzgado (…) de Ejecución (…), decidió desaplicar el cardinal 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, en la causa que se le sigue al penado, ciudadano (…), quien fuera condenado mediante sentencia definitivamente firme, publicada el 28 de Enero de 2015, dictada por el Juez de (…) Juicio (…) a cumplir la pena de cuatro años de prisión y las penas accesorias de Ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal, por haber admitido los hechos, en la comisión del delito de Distribución Ilícita De Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Verificado que no se hubiera presentado recurso alguno contra la mencionada sentencia condenatoria, esa juzgadora la declaró definitivamente firme y procedió a su ejecución, por lo que esta Sala puede ejercer sus facultades contenidas en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25.12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En ejecución de la pena, la referida juzgadora observó que el ciudadano (…) fue condenado, a cumplir la pena de cuatro años de prisión, por haber admitido los hechos, de tener en su poder la cantidad total neta de diez gramos con novecientos miligramos de cocaína, lo cuales la juez de juicio encuadró en el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes, (…) una cantidad de estupefaciente propia del concepto de tráfico de menor cuantía de drogas, tomando en cuenta el criterio sostenido por esta Sala Constitucional, en la Sentencia N.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, (Caso: “Aldrim Joshua Castillo Lovera”), que señaló:“[e]n este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.” (Resaltado de la Sentencia).
Al respecto la juzgadora, adecuó el criterio sostenido por esta Sala Constitucional, desde la Sentencia N.° 1859, ya referida, atendiendo al carácter judicial de la ejecución de la pena, así como al principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y tomó en consideración la base de la distinción establecida en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, que data del 2012, sobre delitos de tráfico de drogas de mayor cuantía y trafico de drogas de menor cuantía (vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), estableciendo la posibilidad de que se le conceda a los imputados y penados por los delitos de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, sin que dichos beneficios procesales conlleven a la impunidad, por el contario ya al estar condenados no puede ocurrir impunidad en ese tipo de delitos.
En este sentido, esta Sala, en el fallo al que se hace referencia, Sentencia N.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, (Caso: “Aldrim Joshua Castillo Lovera”), consideró como tráfico de menor cuantía de drogas, los supuestos atenuados del tráfico previstos en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 149. Tráfico.
El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.”
(Subrayado y Resaltado de esta Sala).
Se desprende que en la sentencia objeto de revisión por esta Sala, la juez de ejecución desaplicó, por control difuso, el cardinal 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas que establece:
“Artículo 177. Requisitos para la suspensión condicional de la pena.
El tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes:
1. Que no concurra otro delito.
2. Que no sea reincidente.
3. Que no sea extranjero o extranjera en condición de turista.
4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo”. (Subrayado y Resaltado de esta Sala).
(…)
Ahora bien, a pesar de lo analizado, la juzgadora decidió sobre la posibilidad de otorgar la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, al ciudadano ENDER ISNARDI GARCÍA, para lo cual tuvo como fundamento la sentencia de esta Sala Constitucional N.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, (Caso: “Aldrim Joshua Castillo Lovera”), la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República, y en cuyo sumario se identificó así: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”.
Esta Sala, con fundamento en el principio de proporcionalidad y el derecho a la igualdad ante la ley, y teniendo como norte que en materia de drogas cada caso debe ser analizado individualmente, observando el daño social y las consecuencias sociales que genera, por lo que el presente caso particular, determina que el presente caso es aplicable el criterio contenido en la ya referida Sentencia N.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, (Caso: “Aldrim Joshua Castillo Lovera”), en la cual se determinó que: ”… no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza”.
Para el 5 de mayo de 2015, cuando el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, declaró que desaplica la norma contenida en el cardinal 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, ciertamente no procedía la suspensión condicional de la pena cuando el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis (6) años en su límite máximo. Tenemos así, que en el presente caso, el acusado fue condenado a cuatro (4) años de prisión, por el delito de Tráfico de Drogas en Menor Cuantía, delito que él además reconoció haber cometido, pues admitió los hechos, por ello, esta Sala considera que, en el presente caso, es correcto no aplicársele al ciudadano ENDER ISNARDI GARCÍA, el requisito establecido en el cardinal 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que al hacerlo se genera una violación a sus derechos a la igualdad y al principio de proporcionalidad, contrariando lo establecido en el artículo 272 de nuestra Constitución, como acertadamente lo señaló el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Pena y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, por lo que fue acertado desaplicar por control difuso, el contenido del cardinal 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, en el presente caso, y en consecuencia acordar en beneficio de los condenados, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En este contexto, esta Sala debe pronunciarse sobre la posibilidad que tienen los jueces de la República para aplicar el control de la constitucionalidad sobre normas que le correspondan utilizar, y además emitirse un criterio sobre el mismo, ejerciendo el control difuso, por lo que se estima oportuno reiterar la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, en la Sentencia N°. 833, del 25 de mayo de 2001, (Caso: “Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao”), en la cual, respecto de las formas de control de la constitucionalidad, dispuso lo siguiente:
“Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitución. El artículo 334 de la Constitución, reza: (…). Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso. Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución”.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional considera que, en el asunto de autos, fue atinada la desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad, del contenido del cardinal 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, que realizó el Juzgado (…) de Ejecución (…), en lo que respecta al requisito mediante el cual el hecho punible cometido merezca pena que no exceda en su límite máximo de seis (6) años, dicha desaplicación se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, se ordenó correctamente el trámite de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena, a favor del penado (…). Así se decide.
Ahora bien, visto que el 22 de mayo de 2017, con la decisión número 361, la Sala declaró la prejudicialidad en la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad que se aplicó en el proceso penal que se le siguió al ciudadano ENDER ISNARDI GARCÍA, ante el Tribunal (…) de Ejecución (…), sin embargo, la misma queda sin efecto, toda vez que esta Sala con la sentencia N.° 387 del1 de junio de 2017, anuló, por control concentrado de la constitucionalidad, el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.546 del 05 de noviembre de 2010.
Actualmente, y desde la citada sentencia N.° 387 del1 de junio de 2017, de esta Sala que anuló, por control concentrado de la constitucionalidad, el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.546 del 05 de noviembre de 2010, permite declarar en el presente caso que si resulta adecuado aplicar la suspensión condicional de la pena cuando el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis (6) años en su límite máximo, como ocurrió en el presente caso, que la pena resultó de cuatro (4) años de prisión, por el delito de Tráfico de Drogas en Menor Cuantía, por lo que esta Sala considera que, en el presente caso, fue correcto no aplicársele al ciudadano ENDER ISNARDI GARCÍA, el requisito establecido en el cardinal 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que fue acertado desaplicar por control difuso, el contenido del cardinal 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, en el presente caso, y en consecuencia acordar en beneficio del condenado, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por lo que se declara conforme a derecho dicha desaplicación por control difuso. Así se decide.”
Comentario de Acceso a la Justicia: Un juez de ejecución siguiendo jurisprudencia reiterada, desaplicó el numeral 4 del artículo del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, que señala que además de los requisitos del Código Orgánico Procesal Penal para otorgar suspensión condicional de la pena, deben cumplirse los del mencionado artículo, esto es, el previsto en el numeral 4: que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo.
Todo ello, según lo establecido en sentencia vinculante de la misma Sala Constitucional N.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, (Caso: “Aldrim Joshua Castillo Lovera”), la cual concede la posibilidad de permitir a los imputados y penados con tráfico de drogas de menor cuantía la aplicación de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, como contraposición a los de mayor cuantía que se les posterga la posibilidad de obtener las fórmulas alternativas para el cumplimiento de la pena, hasta que hayan cumplido las tres cuartas (3/4) partes de pena.
Sin embargo, aclara que de conformidad a la misma sentencia vinculante se debe analizar cada caso en concreto, ya que los supuestos de los delitos de droga no son iguales, ni el daño social causado, lo que implica que no se debe otorgar la suspensión condicional de la pena en todos los casos.
Desde Acceso a la Justicia consideramos que las sentencias en materia de drogas violan el derecho a la igualdad procesal, en virtud del inconstitucional criterio de Lesa Humanidad alegado por la Sala Constitucional en Venezuela, sin asidero de derecho interno, ni de tratados internacionales que los califique como de lesa humanidad, ya que si bien es cierto afecta a la colectividad, no se cometen como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil.
Por otra parte, el que la Sala deba decidir que fue acertado desaplicar por control difuso el contenido del cardinal 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, no contribuye a la economía procesal, puesto que la misma Sala en sentencia N.° 387 del1 de junio de 2017, anuló por control concentrado de la constitucionalidad el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.546 del 05 de noviembre de 2010.
A los condenados por droga se les debería permitir la aplicación de la suspensión de la pena en todos los delitos de menor cuantía, sin estudiar cada caso en concreto, ya que ese estudio particularizado se convierte en una evidente discriminación en la aplicación de los beneficios procesales, dejando al arbitrio de los jueces cual privado de libertad merece o no un beneficio que es legal, lo que además viola el principio de proporcionalidad de las penas, situación que viene ocurriendo en Venezuela desde hace muchos años en los delitos de droga.
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/318413-0472-2822-2022-17-0020.HTML
