Sala: Político-Administrativa
Tipo de Recurso: Demanda
Materia: Derecho Administrativo
Nº Exp.: 2018-0735
Nº Sent: 716
Ponente: Bárbara Gabriela César Siero
Fecha: 1 de agosto de 2023
Caso: Acción interpuesta el 20 de noviembre de 2018, por los abogados Oscar Borges Prim, Diurkin Bolívar Lugo y María de los Ángeles Machado, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 91.625, 97.465 y 197.893, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MANAGEMENT AND PROCUREMENT GLOBAL SOLUTIONS CORP, domiciliada en “(…) 11402 NW41 Street 211-512, Doral Florida, 33178, debidamente inscrita bajo el documento N° P12000011241, FEI / EIN N° 90-0790455, de fecha 02/02/2012 (…)”, a fin de “(…) INTIMAR EN PAGO, conjunta y solidariamente al MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PETRÓLEO (…) a la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA) (…) y a la empresa BARIVEN, S.A. (…) [por] INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE DEUDAS ADQUIRIDAS Y PENDIENTES POR PAGAR (…) [cuyo monto] asciende a la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CATORCE DÓLARES AMERICANOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 8.256.014,69) (…)”
Decisión: 1-. SIN LUGAR la defensa opuesta por el apoderado judicial de la codemandada Bariven, S.A., en el sentido de hacer valer las cláusulas compromisorias de arbitraje, dado que las mismas fueron suscritas sin cumplir una de las formalidades sustanciales y esenciales para comprometer en arbitro a la República, como lo es la capacidad de una de las partes. 2-. Que EL PODER JUDICIAL SÍ TIENE JURISDICCIÓN para seguir conociendo y decidir la presente causa. 3-. La NULIDAD de la cláusula arbitral, dado que los vicios de los cuales adolece, no son subsanables o convalidables ni con el consentimiento expreso de las partes.
Extracto: “El asunto sometido al conocimiento de esta Máxima Instancia versa sobre la falta de jurisdicción del Poder judicial venezolano, para seguir conociendo y decidir la demanda de contenido patrimonial interpuesta por los abogados Oscar Borges Prim, Diurkin Bolívar Lugo y María de Los Ángeles Machado, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Management and Procurement Global Solutions Corp, contra “(…) la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, (por órgano del Ministerio del Poder Popular de Petróleo), (…) [y] las sociedades mercantiles PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA) y BARIVEN, S.A., (…)”, dado que la representación judicial de la última de las empresas demandadas, alegó en el acto de la audiencia preliminar la falta de jurisdicción del Poder Judicial conforme a “(…) lo dispuesto en los artículos 6, 59, 62 y 63 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que de mutuo acuerdo -en la cláusula 27 del contrato- las partes establecieron la vía arbitral con sede en la ciudad de la Haya, bajo las reglas de los Países Bajos, como medida para la resolución de los conflictos (…)”.
En ese sentido, sostuvieron en el escrito de consideraciones -consignado en la audiencia preliminar celebrada el 26 de junio de 2019- que los apoderados judiciales de la parte actora demandaron en forma:
“(…) conjunta y solidariamente a BARIVEN S.A., Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA) y la República, a través del Ministerio del Poder Popular de Petróleo, con motivo al incumplimiento en el pago de deudas adquiridas y pendientes por pagar BARIVEN S.A. a su representada (…) [por tanto, alegaron como “Punto Previo”, que:]
BARIVEN S.A., Filial de PDVSA, con sede principal en el Edificio Petróleos de Venezuela, Torre Este, Piso 6, Av. Libertador, Urbanización La Campiña, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; para los años 2013 y 2014 ejecutaba sus contrataciones internacionales a través de dos (2) Filiales o sedes ubicadas en el extranjero: PDVSA Services Inc. (PSI) ubicada en 1293 Eldridge Pkwy, Houston, TX 77.77, EE.UU. y PDVSA Services B.V. (PSBV) ubicada en President Kennedylaan 19, 2517 JK Den Haag, Holanda, Reino de los Países Bajos.
Las órdenes de compra o contratos (en idioma ingles denominadas ‘Purchase Order’), objeto de la demanda fueron adjudicadas por PSBV actuando como agente de compras exclusivo de BARIVEN S.A., una compañía venezolana de propiedad absoluta de Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA).
Primero: BARIVEN S.A. en aplicación de sus procedimientos internos (Anexo B), recibe de parte de sus usuarios o clientes (áreas operativas de PDVSA, filiales, empresas mixtas y unidades de negocios) un Plan de Procura o requerimientos a través de un documento aprobado por las Autoridades o Niveles Administrativos Financieros del negocio respectivo, siendo procesado en su Sistema de Gestión Empresaria (sic) (SAP) en el modulo de materiales utilizado para las contrataciones de bienes, obras y servicios requeridos.
Los requerimientos son atendidos mediante solicitudes de pedidos (SOLPED) creadas en SAP y remitidos por los usuarios o clientes a BARIVEN S.A. para realizar las compras correspondientes.
BARIVEN S.A. en aplicación de su normativa interna, analiza y consolida el requerimiento y determina el origen de la procura, es decir, si el material se fabrica o comercializa en el país o es necesaria su importación, garantizando así la disponibilidad del bien al cliente, evitando impactos operacionales que afectan las cesta petrolera manejada por el Ministerio del Poder Popular de Petróleo.
Segundo: En el supuesto de ser necesaria la importación del bien solicitado por sus clientes, BARIVEN S.A. procede a solicitar a su máxima autoridad ó a la que ella delegue de acuerdo al Nivel de Autoridad Administrativa y Financiera (NAAF) su aprobación para trasmitir el requerimiento de compra internacional efectuado por el usuario o cliente (SOLPED) a una de sus Filiales (PSI o PSBV) de acuerdo a la ubicación estratégica de fabricación o comercialización del material, para que procedan con la contratación del requerimiento y/o solicitud.
Es oportuno indicar que, hasta este punto, el procedimiento es efectuado por BARIVEN S.A con sede en Venezuela.
Tercero: Las Filiales encargadas de la procura en el exterior Filiales (PSI o PSBV) reciben solicitud de pedido y/o material (SOLPED), trasmitida por BARIVEN S.A. desde Venezuela proceden según el indicado procedimiento de compra (Anexo B) y otras normas internas de Bariven aplicables, y además las leyes del Estado de Texas, USA, (para el caso de PSI) o leyes de los Países Bajos (para el caso de PSBV), donde están ubicadas las sedes de las identificadas Filiales. Es importante resaltar, que el idioma oficial aplicado en todos los formatos correos y documentos vinculados al proceso de contratación internacional realizado en ambas Filiales (PSI o PSBV), es el ingles.
Cuarto: Analizan y consolidan el requerimiento y a través de documentos denominados Peticiones de Ofertas (RFQ), mediante los cuales establecen los términos y condiciones del proceso y proceden a invitar a sus proveedores aprobados de acuerdo a las especificaciones técnicas solicitadas por la casa matriz en Venezuela (BARIVEN S.A.).
Reciben las ofertas o cotizaciones de acuerdo a las empresas Invitadas y proceden con el análisis técnico-económico de las propuestas enviadas por los oferentes.
Quinto: Posteriormente solicitan del usuario o cliente la conformidad técnica para determinar cuál es la oferta que se ajusta o cumple con lo términos y condiciones establecidos en el petición de oferta (RFQ).
Sexto: El Comité de Compra Internacional de la Filial (PSI o PSBV) realiza la Recomendación del Proceso de Compra (PPRF), proponiendo si así fuere el caso, la empresa o proveedor que será beneficiada con el otorgamiento de la adjudicación por decisión del NAAF correspondiente, para posteriormente proceder a elaborar el contrato y/o orden de compra.
Séptimo: BARIVEN S.A. mediante su agente de compra exclusivo (PSI o PSBV) remite al proveedor ganador del proceso de contratación internacional, el contrato u orden de compra (Purchase Order) y el documento denominado en idioma ingles (Order Acknowledgement), documento mediante el cual el proveedor manifiesta su consentimiento y aceptación de los términos y condiciones establecidos por PSI o PSBV, comprometiéndose a cumplir con lo establecido en el contrato y/o orden de compra, mediante la suscripción o firma de un acuse de recibo.
Octavo: La empresa adjudicataria procede con la entrega del material de acuerdo los términos y condiciones establecidas y el INCOTERM acordado en la contratación.
Noveno: La Unidad o Departamento de Aduana de la Filial en el extranjero (PSI o PSBV), recibe y gestiona el envió del material a Venezuela, y la Gerencia de Aduana de la Casa Matriz (BARIVEN) procede con la nacionalización y despacho a sus almacenes para que el bien contratado esté disponible y sea retirado por el cliente requisitor.
Décimo: Recibido los bienes comprados sin observaciones, la Unidad de Finanzas de PSI o PSBV reciben la Factura emitida por el proveedor y en coordinación con la Gerencia de Finanzas de BARIVEN y la Gerencia de Finanzas del usuario o cliente gestionan el pago al proveedor en cumplimiento de lo pactado en el contrato.
En síntesis, este fue el procedimiento de contratación internacional aplicado para el otorgamiento de todos los contratos u órdenes de compra que sustentan la presente demanda.
Ahora bien, los cuatros (4) contratos involucrados en el libelo de la demanda fueron el resultado de dos (2) procesos de contratación internacional llevados por PSBV, Filial Internacional de Bariven, ubicada en La Haya, Holanda, Reino de los Países Bajos, cuyos expedientes administrativos se adjuntan en copias certificadas constantes de 201 folios, identificados como Anexo A.
Entrando en el detalle y las particularidades de las órdenes de compra o contratos objeto de la demanda, BARIVEN mediante su agente de compras exclusivo PSBV, remitió al proveedor demandante las siguientes peticiones de ofertas (RFQ), identificadas con los números 6500255202 (folios 164 al 184) y 6500254918 (folios 29 al 81), que rielan en el expediente administrativo de contratación (Anexo A).
Ahora bien, para los identificados contratos números 5100107295 (folios 137 al 161 Anexo A), 5100107296 (folios 105 al 136 Anexo A), 5100107297 (folios 82 al 104 Anexo A), 5100107403 (folios 185 al 198 Anexo A), se estableció en las peticiones de ofertas (RFQ), específicamente en los Términos y Condiciones ‘TERMS AND CONDITIONS FOR GOODS PURCHASES’, Cláusula 27, que en caso de controversias contractuales como consecuencia del incumplimiento por las partes, las mismas serían dilucidadas mediante el proceso de Arbitraje según las reglas de la Corte Internacional de Arbitraje de la CPI, ubicada en la Haya, Holanda, quedando así constituida la Jurisdicción para interponer las demandas futuras (folios 29, 30, 35, 172, 173, 183 Anexo A). La traducción oficial de ingles a español de esta cláusula (ver Anexo C) consagra textualmente:
27. ARBITRAJE:
Cualesquiera y todas las disputas, controversias y reclamaciones surgidas fuera de, involucrando, o relacionadas con la Orden se referirán, aquellas acordadas y finalmente resueltas exclusivamente por arbitraje bajo las reglas de la ICC Corte Internacional de Arbitraje (los reglamentos) por tres árbitros nombrados en concordancia con el Reglamento. Todos los asuntos surgidos en conexión con cualquier arbitraje serán resueltos en concordancia con los Reglamentos. La Parte que comienza el arbitraje nombrará un árbitro y la Parte acusada nombrará otro árbitro y un tercer árbitro será nombrado por los otros dos árbitros nombrados por las Partes, en concordancia con los Reglamentos. La existencia de cualquier disputa o el inicio o continuación de los procedimientos de arbitraje no pospondrá, suspenderá o retrasará la obligación de las Partes de cumplir o el cumplimiento de las Partes de sus respectivas obligaciones en concordancia con el Acuerdo. El pago de costos y gastos del arbitraje serán determinados por los árbitros. El lugar del arbitraje será La Haya. El lenguaje usado en el arbitraje será inglés (negrillas y subrayado de la defensa).
Adicionalmente, la Cláusula 25 de los Términos y Condiciones que forman parte del contrato, referida a la ‘Lex Loci Contratus’, es decir traducido oficialmente al español: ‘Escogencia Legal’, utilizada para indicar que la ley aplicable para la regulación y resolución de conflictos será la del país en el que se ha celebrado el contrato. En consecuencia de lo antes expuesto, para todos los contratos involucrados en la presente demanda las partes suscribientes acordaron aplicar, en caso de controversias, la Ley de los Países Bajo debido a la sede del Ente Contratante PSBV, ejecutor de las contrataciones, que se encuentra en Holanda (Actual Países Bajos). La traducción oficial de inglés a español (ver Anexe C) de dicha clausula establece:
25. ESCOGENCIA LEGAL
La Orden y todas las órdenes y/o acuerdos resultantes o conexos y todos los derechos y obligaciones conexos (incluyendo cualquier reclamación basada en agravios) serán reguladas y analizadas en concordancia con las leyes de los Países Bajos.
Tales condiciones quedaron ratificadas y establecidas en todas las órdenes de compra o contratos, al manifestar el ente contratante que se estandarizaban los Términos y Condiciones indicados en la petición de oferta (RFQ) (folles 98, 131, 198 Anexo A).
Por otra parte, quedó establecido en el cuerpo de todas las órdenes de compra o contratos objetos de esta demanda, específicamente en el denominado ‘Estándar Terms & Contions Arched in the RFQ’ (folios 197, 131, 98 Anexo A), traducción oficial al español: ‘Los Términos Condiciones Estandar Adjuntos en el RFQ’ (ver Anexo C), que: ‘Si el proveedor no provee el reconocimiento de la orden de compra en el período específico (48 horas), entonces la orden de compra debe ser considerada como aceptada por el proveedor’.
En virtud de lo antes señalado, una de las características del procedimiento extrajudicial de Arbitraje es la consensualidad, que corresponde al mutuo consentimiento convenido por las partes en aceptar este tipo de forma de resolución de conflicto (arbitraje) en los términos y condiciones; limitando así la actuación de forma unilateral a través de la Jurisdicción Ordinaria, acción pretendida por el demandante al presentar su libelo de demanda ante el Tribunal Supremo de Justicia en Venezuela, de conformidad con la Jurisdicción Contencioso Administrativo, violando de esta manera la voluntad de las partes, acordada previamente al momento de suscribir y aceptar las órdenes de compra o contratos plenamente identificados.
Tal principio de consensualidad lo vemos manifestado en los contratos objeto de la demanda al momento de la aceptación por parte del proveedor demandante, de las ordenes de compras Números 5100107296, 5100107297, 5100107295 y 5100107403, cuyo contenido incluyen los términos y condiciones de la compra en el cual se estableció el Arbitraje como medio de resolución de controversias; siendo recibido por el ciudadano Luis Solórzano, para ese momento en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil MANAGEMENT AND PROCUREMENT GLOBAL SOLUTIONS CORP, procediendo con la firma del ‘acuse de ‘recibo’ del documento denominado (Order Acknowledgement), que cursa en los folios 156 al 161, 132 al 136 del Anexo A. y para el caso de la orden de compra o contrato número 5100107403, aun cuando no riela en el expediente administrativo de contratación internacional al acuse de recibo del documento Order Acknowledgement, se entiende aceptado de conformidad con el reconocimiento tácito posterior a las 48 horas consagrado en el contrato, y además, explícitamente al cumplir el proveedor demandante con la obligación de entregar la totalidad del material comprado, tal y como fue pactado en la mencionada orden de compra (…)”. (Destacado y subrayado del escrito).
De lo transcrito, la Sala observa que la representación judicial de la sociedad mercantil Bariven, S.A., describe “(…) el procedimiento interno de contratación internacional (…) aplicado por BARIVEN S.A. y sus Filiales internacionales ubicadas en el extranjero, para (…) el otorgamiento de las órdenes de compra (contratos de procura), (…) que fue implementado para la colocación de los contratos objetos de la presente demanda (…)”. (Mayúscula y negrillas del escrito).
Así pues, de lo antes narrado se desprende que la materia a dirimir se circunscribe a precisar, si el conocimiento de la causa planteada corresponde al Poder Judicial venezolano o, por el contrario, debe ser resuelta mediante el proceso de arbitraje comercial, en virtud que la codemandada Bariven, S.A., aduce que en la cláusula 27 de las “(…) peticiones de ofertas (RFQ), [o Solicitudes para presupuesto] identificadas con los números 6500255202 (…) y 6500254918 (…), específicamente en los Términos y Condiciones ‘TERMS AND CONDITIONS FOR GOODS PURCHASES’,[se estableció], que en caso de controversias contractuales como consecuencia del incumplimiento por las partes, las mismas serían dilucidadas mediante el proceso de Arbitraje según las reglas de la Corte Internacional de Arbitraje de la CPI, ubicada en la Haya, Holanda, quedando así constituida la Jurisdicción para interponer las demandas futuras (folios 29, 30, 35, 172, 173, 183 Anexo A) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). (Agregados de esta Sala).
Al respecto, esta Sala ha expresado en múltiples ocasiones, que el arbitraje, es un mecanismo de resolución de conflicto de intereses, cuyo origen resulta de un convenio entre las partes para que terceras personas ajenas al conflicto, imparciales, denominados árbitros, se pronuncien mediante un laudo respecto de ello.
Así, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 258 dispone lo siguiente:
“(…) Artículo 258.- La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley.
La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos (…)”. (Destacado de la Sala).
De allí, que en Venezuela, el arbitraje se encuentra regulado, principalmente, por el Código de Procedimiento Civil y por la Ley de Arbitraje Comercial; además de ellos hay una serie de tratados que regulan la materia, como la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, entre otros.
En efecto, el artículo 608 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“(…) Artículo 608.- Las controversias pueden comprometerse en uno o más árbitros en número impar, antes o durante el juicio, con tal de que no sean cuestiones sobre estado, sobre divorcio o separación de los cónyuges, ni sobre los demás asuntos en los cuales no cabe transacción. (…)” (Destacado de esta Sala).
Mientras, que la Ley de Arbitraje Comercial, previene en su artículo 4, lo que sigue:
“(…) Artículo 4º. Cuando una de las partes de un acuerdo arbitral sea una sociedad donde la República, los Estados, los Municipios y los Institutos Autónomos tengan una participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social o una sociedad en la cual las personas anteriormente citadas tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, dicho acuerdo requerirá para su validez la aprobación del órgano estatutario competente y la autorización por escrito del Ministro de tutela. El acuerdo especificará el tipo de arbitraje y el número de árbitros, que en ningún caso será menor de tres (3) (…)”. (Negrillas de esta Máxima Instancia).
Por su parte, los artículos 5, 12 y 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, cuyo contenido se mantuvo en la reforma del referido Decreto, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario Nro. 6.210 de fecha 30 de diciembre de 2015, reimpreso en la Gaceta Oficial Extraordinario Nro. 6.220 de fecha 15 de marzo de 2016, establecen que:
“(…) Artículo 5°. Los funcionarios públicos o funcionarias públicas que, en el ejercicio de sus atribuciones realicen en sede administrativa actos de convenimiento, desistimiento, de compromiso en árbitros, de conciliación, transacción, o cualquier otro acto de disposición relacionados directamente con los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República, deben solicitar la opinión previa y expresa de la Procuraduría General de la República.
(…omisis…)
Artículo 12. Los contratos a ser suscritos por la República que establezcan cláusulas de arbitraje, tanto nacional como internacional, deben ser sometidos a la opinión previa y expresa de la Procuraduría General de la República.
Artículo 13. A los fines previstos en el artículo anterior, las máximas autoridades de los órganos del Poder Público Nacional, deben remitir a la Procuraduría General de la República los proyectos de contratos a suscribirse, conjuntamente con sus soportes y la opinión de la respectiva Consultoría Jurídica, la cual debe hacer pronunciamiento expreso, de ser el caso, sobre la procedencia de las cláusulas de arbitraje nacional e internacional (…)”. (Destacado de esta Máxima Instancia).
De las normas antes transcrita, se infiere que ley faculta a los órganos jurisdiccionales para verificar la capacidad de las partes contratantes, cuando estas al momento de celebrar el acuerdo, pretendan someterse a arbitraje, dado que para comprometer en árbitro a las empresas del estado, el artículo 4 de la Ley de Arbitraje Comercial, establece que se requerirá de la aprobación del órgano estatutario competente y de la autorización por escrito del ministro de tutela, autorización que incluso -según la letra de los artículos 5, 12 y 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- debe contar con “la opinión previa y expresa de la Procuraduría General de la República”, es decir, no basta la sola intención, sino que deben cumplirse además los requisitos necesarios para contratar válidamente, conforme a derecho.
Ahora bien, a los fines de decidir respecto al alegato de falta de jurisdicción del Poder Judicial para seguir conociendo y decidir la presente causa, esta Máxima Instancia, observa que:
Mediante sentencia Nro. 00371, del 4 de agosto de 2022, ordenó notificar a las sociedades mercantiles Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y Bariven, S.A., y al Ministerio del Poder Popular de Petróleo partes accionadas en la presente causa, para que dentro del lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir que constara en autos la última de las notificaciones, las mencionadas empresas consignaran la autorización del Ministerio del Poder Popular de Petróleo a que se refiere el artículo 4 de la Ley de Arbitraje Comercial y el órgano ministerial, la opinión previa y expresa de la Procuraduría General de la República conforme a lo establecido los artículos 5, 12 y 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y en caso de no existir las autorizaciones ni la opinión previa y expresa, se les ordenó que informaran igualmente a esta Máxima Instancia de tal circunstancia. Sin embargo, las empresas y el Ministerio demandado -a pesar que el Alguacil de esta Sala dejó constancia el 6 de diciembre de 2022, de haberlos notificado- no cumplieron con dicha obligación.
No obstante, por sentencia Nro. 00088 del 2 de marzo del 2023, esta Sala consideró pertinente ratificar lo solicitado en la decisión Nro. 00371 dictada el 4 de agosto de 2022, con respecto a las sociedades mercantiles Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y Bariven, S.A., así como, en relación al Ministerio del Poder Popular de Petróleo. A estos efectos, el 11 de abril de 2023, se practicaron las notificaciones correspondientes, y en fecha 21 de junio de igual año, se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en la sentencia Nro. 00088, sin embargo, las empresas antes mencionadas y el órgano ministerial, no cumplieron con la información que se les requirió en la decisión antes referida.
Al respecto, esta Sala Político-Administrativa, estima necesario citar la decisión Nro. 00855 del 5 abril de 2006, ratificada en sentencias Nros. 01232 y 01520 de fechas 2 de diciembre de 2010 y 6 de noviembre de 2014, respectivamente, estableció:
“(…) que una cosa es la eficacia probatoria del documento contentivo del contrato, y otra distinta la capacidad como elemento de validez del contrato. Es decir, una cosa es que el contrato se haya suscrito o exista y otra distinta es que el mismo tenga validez. Tal distinción la hace nuestra legislación en el artículo 1.355 del Código Civil, cuyo texto expresa ‘El instrumento redactado por las partes y contentivo de sus convenciones es sólo un medio probatorio; su validez o su nulidad no tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurídico que está destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se requiera como solemnidad del acto’; y en los artículos 1.141, 1.142 y 1.143 eiusdem, respecto a las condiciones para la existencia del contrato y los requisitos de validez de los mismos. Respecto a esto debe destacarse, que si bien la demandada en arbitraje no realizó la impugnación del documento contentivo del contrato, ésta sí señaló y cuestionó la capacidad del Presidente de VTV para suscribir la cláusula arbitral. De esta situación dejaron constancia los árbitros en su laudo (pág. 25 del laudo). Por otra parte es menester indicar, que las normas reguladoras de la capacidad son de orden público, motivo por el cual mal puede decirse que como no se impugnó el documento contentivo del contrato, se encuentran subsanados los vicios que pudiera tener el mismo; ya que conforme a los principios generales del derecho, las nulidades que afectan o quebrantan al orden público no son subsanables ni convalidables con la actuación de las partes, ni aun con el consentimiento expreso de las mismas. (…) Ahora bien, de todo lo anterior queda evidenciado, que para el momento de la suscripción del contrato, es decir, el 17 de noviembre de 1997, ni el Presidente de VTV, ni la Junta Directiva de dicha sociedad mercantil estaban facultados para suscribir la cláusula arbitral en nombre de VTV; por lo que la capacidad de la sociedad estaba afectada y en consecuencia, todos los hechos establecidos conforme a las pruebas de autos configuran la causal del literal a) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial y la causal del ordinal 3º del artículo 626 del Código de Procedimiento Civil, al haberse tramitado un procedimiento arbitral sin cumplir una de las formalidades sustanciales y esenciales para su tramitación, como lo es la capacidad de una de las partes. Así se decide. (…)”. (Destacado de esta decisión).
De lo expuesto, es menester precisar, que las normas reguladoras de la capacidad son de orden público, por lo que conforme a los principios generales del derecho, las nulidades que afectan o quebrantan al orden público no son subsanables ni convalidables con la actuación de las partes, ni aun con el consentimiento expreso de estas.
En ese contexto, cabe indicar que conforme a las actuaciones anteriormente relacionadas, la autorización por escrito que debió expedir el Ministerio del Poder Popular de Petróleo conforme al artículo 4 de la Ley de Arbitraje Comercial, y la opinión previa y expresa que correspondía emitir a la Procuraduría General de la República de conformidad con los establecido en los artículos 5, 12 y 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultaban necesarias, para comprometer en arbitro a las empresas demandadas que son propiedad de la República, es decir, a las sociedades mercantiles Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), Bariven, S.A., o a cualesquiera de sus filiales, de allí que, al no haber sido traídas a los autos las referidas autorizaciones, mal podría el apoderado judicial de la codemandada Bariven, S.A., hacer valer la cláusula compromisoria de arbitraje, dado que no aportaron pruebas de que cumplieron con las formalidades sustanciales y esenciales para comprometer en arbitro a la República, como lo es la capacidad de una de las partes, por tanto, se concluye que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para seguir conociendo y decidir la presente causa, por tanto, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala, a los fines de que fije la oportunidad para contestar la demanda, previa notificación de las partes. Así se decide.
Determinado lo anterior, y visto que la cláusula arbitral contenida en los contratos u órdenes de compra que sustentan la presente demanda, no tiene ninguna influencia sobre los referidos instrumentos, la Sala considera pertinente anular la cláusula compromisoria, ya que los vicios de los cuales adolece, no son subsanables o convalidables ni con el consentimiento expreso de las partes. Así se decide”.
Comentario de Acceso a la Justicia: La SPA estableció que las Empresas del Estado deben cumplir con los requisitos establecidos en la Ley de Arbitraje Comercial para comprometer en arbitraje a la República y que, a falta de ellos, dichas cláusulas acarrean nulidad absoluta.
Respecto a los referidos requisitos, la Sala señaló que para comprometer en árbitro a la República, el artículo 4 de la Ley de Arbitraje Comercial establece que se requerirá de la aprobación del órgano estatutario competente y de la autorización por escrito del ministro de tutela, autorización que incluso debe contar con la opinión previa y expresa de la PGR, es decir, que no basta la sola intención, sino que deben cumplirse además los requisitos legales necesarios para contratar válidamente.
El artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que los funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus atribuciones realicen en sede administrativa actos de convenimiento, desistimiento, de compromiso en árbitros, de conciliación, transacción, o cualquier otro acto de disposición relacionados directamente con los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República, deben solicitar la opinión previa y expresa de la PGR.
Asimismo, el artículo 12 del mencionado texto legal indica que los contratos a ser suscritos por la República que establezcan cláusulas de arbitraje, tanto nacional como internacional, deben ser sometidos a la opinión previa y expresa del órgano procurador.
Es, justamente, en razón de las normas legales antes mencionadas que el juez administrativo quiso verificar la capacidad de las partes contratantes al momento de celebrar el acuerdo y que pretendían someterse a arbitraje, dado que para comprometer en árbitro a las Empresas del Estado, el artículo 4 de la Ley de Arbitraje Comercial indica que se requerirá la aprobación del órgano estatutario competente y de la autorización por escrito del ministro de tutela, autorización que incluso -según la legislación que regula la PGR- debe contar con “la opinión previa y expresa de la Procuraduría General de la República”.
De allí que, en el caso planteado, una demanda presentada por la sociedad mercantil Management and Procurement Global Solutions Corp, contra “(…) la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, (por órgano del Ministerio del Poder Popular de Petróleo), (…) [y] las sociedades mercantiles PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA) y BARIVEN, S.A., (…)” mediante la cual reclama el pago de más de 8 millones de dólares, y en la que se planteaba la falta de jurisdicción del Poder Judicial, pues en la cláusula 27 del contrato las partes establecieron la vía arbitral con sede en la ciudad de la Haya, bajo las reglas de los Países Bajos, como medida para la resolución de los conflictos, la Sala determinó la nulidad de las cláusulas arbitrales suscritas por las mencionadas empresas del Estado ante el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de Arbitraje Comercial, y en consecuencia la jurisdicción de los tribunales venezolanos.
El juez administrativo afirmó que para comprometer en arbitro a las empresas demandadas que son propiedad de la República, vale decir, a las sociedades mercantiles Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), Bariven, S.A., o a cualesquiera de sus filiales, “…al no haber sido traídas a los autos las referidas autorizaciones, mal podría el apoderado judicial de la codemandada Bariven, S.A., hacer valer la cláusula compromisoria de arbitraje, dado que no aportaron pruebas de que cumplieron con las formalidades sustanciales y esenciales para comprometer en arbitro a la República, como lo es la capacidad de una de las partes, por tanto, se concluye que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para seguir conociendo y decidir la presente causa”.
Para la Sala “las normas reguladoras de la capacidad son de orden público, por lo que conforme a los principios generales del derecho, las nulidades que afectan o quebrantan al orden público no son subsanables ni convalidables con la actuación de las partes, ni aun con el consentimiento expreso de estas”.
De este modo, la SPA estableció que las Empresas del Estado deben cumplir con los requisitos establecidos en la Ley de Arbitraje Comercial para comprometer en arbitraje a la República y que, a falta de ellos, dichas cláusulas acarrean nulidad absoluta. En buena medida esta decisión de la Sala marca un precedente jurisprudencial relevante a la hora de adoptarse cláusulas de arbitraje por parte de las empresas estatales al margen de la legislación venezolana.
Este precedente, asimismo, podría estar promoviendo que aquellos entes descentralizados funcionalmente, verbigracia Empresas del Estado (tal es el caso de PDVSA y sus filiales), deben cumplir con la práctica de remitir sus contrataciones a la PGR, a los fines de que ésta manifieste su opinión sobre el negocio contractual. Dependiendo del volumen de contrataciones de procura internacional que haya efectuado Bariven, como filial de PDVSA, esta decisión podría tener un impacto importante sobre aquellas contrataciones que tengan reclamaciones pendientes y que pretendían ser dirimidas mediante arbitraje.
Por otro, no podemos dejar de lado, la falta de pronunciamiento de la Sala sobre la responsabilidad de los funcionarios que incumplieron con las exigencias legales para comprometer a la República, y que al menos, deberían ser objeto de una investigación por parte de la Contraloría General de la República.
Voto Salvado: No tiene
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/agosto/327605-00716-1823-2023-2018-0735.HTML
