Sala: Político-Administrativa
Tipo de recurso: Demanda de nulidad
Materia: Derecho administrativo
N° de Expediente: 2023-0351
Ponente: Juan Carlos Hidalgo Pandares
Fecha: 13 de marzo de 2025
Caso: JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ y THERESLY MALAVÉ WADSKIER y otros interpone demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar contra la Resolución N° 008610 de fecha 23.1.2015, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual dictó las “Normas sobre la Actuación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en Funciones de Control del Orden Público, la Paz Social y la Convivencia Ciudadana en Reuniones Públicas y Manifestaciones”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.589 de fecha 27.1.2015
Decisión: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida por la parte actora, en el marco de la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por los abogados José Luis Tamayo Rodríguez y Theresly Malavé Wadshier, respectivamente, actuando en su propio nombre y con el carácter de Directores Ejecutivos de la Asociación Civil sin fines de lucro JUSTICIA Y PROCESO VENEZUELA (JUYPROVEN) y otros, todos previamente identificados, contra la Resolución número 008610 de fecha 23 de enero de 2015, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 40.589 de fecha 27 de enero de 2015; a través de la cual, el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, dictó las “NORMAS SOBRE LA ACTUACION DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ORDEN PÚBLICO, LA PAZ SOCIAL Y LA CONVIVENCIA CIUDADANA EN REUNIONES PÚBLICAS Y MANIFESTACIONES”.
Extracto:
“Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la solicitud de la “medida cautelar” requerida por la parte actora en el marco de la demanda contencioso administrativa de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesta por los abogados José Luis Tamayo Rodríguez y Theresly Malavé Wadshier, respectivamente, actuando en su propio nombre y con el carácter de Directores Ejecutivos de la Asociación Civil sin fines de lucro Justicia y Proceso Venezuela (JUYPROVEN) y otros, todos previamente identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 008610 de fecha 23 de enero de 2015, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 40.589 de fecha 27 de enero de 2015; a través de la cual, el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, dictó las “NORMAS SOBRE LA ACTUACION DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ORDEN PÚBLICO, LA PAZ SOCIAL Y LA CONVIVENCIA CIUDADANA EN REUNIONES PÚBLICAS Y MANIFESTACIONES”. Al respecto, se observa lo siguiente:
En reiteradas oportunidades ha advertido la Sala, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala números 160 del 9 de febrero de 2011 y 1032 del 14 de agosto de 2012).
De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Al efecto, resulta oportuno aludir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Requisitos de procedibilidad
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
De la norma transcrita, se desprende que el juez contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial.
La medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.
Ahora bien, de una lectura del escrito libelar se observa que la parte actora pidió específicamente el otorgamiento de las siguientes medidas cautelares:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual: ‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto’, solicitamos con todo respecto de la honorable Sala Constitucional SUSPENDA PROVISIONALMENTE los efectos de ‘LA RESOLUCIÓN DEMANDADA’ hasta tanto se decida acerca de la inconstitucionalidad.” (Sic). (Mayúsculas y negrillas del original).
Con respecto a la medida supra señalada, entiende esta Máxima Instancia que lo que se pretende es una medida cautelar de suspensión de efectos, para que el acto administrativo hoy impugnado no sea ejecutado mientras se decida el fondo de la controversia.
Siendo así, la pretensión cautelar está enmarcada en una (1) solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contra el cual se recurrió. Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada. Por tanto, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse, conforme a lo dispuesto en el antes mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del Juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca.
En cuanto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el recurrente acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.
Precisado lo anterior, pasa la Sala a verificar si en el caso bajo examen dichos requisitos se encuentran o no cumplidos, a cuyo fin se observa:
Los apoderados judiciales de la parte actora, al momento de realizar la solicitud de medida cautelar en su escrito libelar, pasaron a requerir la pretensión anteriormente mencionada, sin explicar el sustento de la misma.
Más allá de ello, no realizó la parte demandante ninguna consideración atinente a las razones por las que debía otorgarse la pretensión preventiva, siendo que en todo caso, las denuncias esbozadas en el libelo están referidas directamente al fondo de la controversia, que como ha sido reiterado suficientemente por esta Sala, no pueden ser dilucidadas aún en esta fase cautelar, porque ello podría suponer prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto. (Resaltado de esta Sala).
No obstante, la Sala advierte que siendo así, y ya haciendo referencia específicamente al requisito del periculum in mora, en el cual –como se mencionó anteriormente– se exige que los recurrentes incorporen a los autos elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, se advierte que tampoco se anexó con el aludido libelo alguna prueba, documento o instrumento que permitan crear en este órgano jurisdiccional, al menos en esta fase cautelar, la convicción de que efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales producirían un daño inminente de difícil o imposible reparación.
De hecho, con la demanda contencioso administrativa de nulidad sólo se presentó el acto administrativo hoy impugnado, es decir, copia de la Resolución número 008610 de fecha 23 de enero de 2015, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 40.589 del 27 de enero del mismo año, mediante el cual se dictó las “NORMAS SOBRE LA ACTUACION DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ORDEN PÚBLICO, LA PAZ SOCIAL Y LA CONVIVENCIA CIUDADANA EN REUNIONES PÚBLICAS Y MANIFESTACIONES”.
De manera que no cumplió la parte actora con el requisito fundamental para demostrar la existencia del periculum in mora, como lo es el aportar a los autos todos los elementos necesarios que permitan surgir en el ánimo del sentenciador la presunción grave respecto de la producción de los presuntos perjuicios que se causarían de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.
En otras palabras, no se evidencia de las actas con las que se acompañó el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar cuál es el presunto daño ocasionado, ni los instrumentos conducentes a demostrar la irreparabilidad de algún perjuicio que presuntamente pudiera producir el acto recurrido.
Es por ello que, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”, lo cual en el presente caso no sucedió. (Subrayados de la Sala) (Vid. sentencias de esta Sala números 01398 y 00825 del 31 de mayo de 2006 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).
En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata. (Vid. sentencias de esta Sala números 01277 y 00599 del 23 de octubre de 2008 y 13 de mayo de 2009, respectivamente).
Cabe destacar además que en este caso particular, el cual resulta de vital trascendencia para la Nación, los interesados debían exponer y probar con claridad la necesidad del otorgamiento de las medidas cautelares requeridas, explicando con detalle la forma cómo –en su criterio– se configuraba en el presente asunto el periculum in mora, con argumentos que fuesen propios de esta fase previa y cautelar.
Siendo así, era deber de la parte actora traer a los autos todas las pruebas necesarias para demostrar la existencia del aludido requisito, pues no podía pretender que se suspendieran los efectos o se decretaran medidas cautelares innominadas sobre un acto administrativo que dictó las “NORMAS SOBRE LA ACTUACION DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ORDEN PÚBLICO, LA PAZ SOCIAL Y LA CONVIVENCIA CIUDADANA EN REUNIONES PÚBLICAS Y MANIFESTACIONES”, sin la debida existencia de elementos de los cuales se evidenciara palmariamente la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado. (Mayúsculas de la cita).
En virtud de lo anterior, visto que en el caso de autos no se demostró la configuración del periculum in mora, esta Sala declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos requerida por la parte actora, en el marco de la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 008610 de fecha 23 de enero de 2015, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 40.589 de fecha 27 de enero de 2015; a través de la cual, el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, dictó las “NORMAS SOBRE LA ACTUACION DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ORDEN PÚBLICO, LA PAZ SOCIAL Y LA CONVIVENCIA CIUDADANA EN REUNIONES PÚBLICAS Y MANIFESTACIONES”, sin entrar a emitir pronunciamiento respecto del fumus boni iuris, dada la necesaria concurrencia de tales requisitos para otorgar la protección cautelar requerida por los accionantes. Así se decide”.
Comentario de Acceso a la Justicia: La Sala desechó la medida cautelar que en 2015 fue interpuesta por organizaciones no gubernamentales, así como reconocidos académicos, profesores universitarios entre otros, contra la resolución número 008610 del Ministerio del Poder Popular para la Defensa contentiva de las normas de actuación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (FANB) en manifestaciones y reuniones públicas.
Y es que en fecha 26 de febrero de 2015, los abogados José Luis Tamayo Rodríguez y Theresly Malavé Wadshier actuando en su propio nombre y con el carácter de Directores Ejecutivos de la Asociación Civil sin fines de lucro Justicia y Proceso Venezuela (JUYPROVEN) y otros, interpusieron por ante la SC la demanda de “(…) NULIDAD POR RAZONES DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD (…)”, conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra la Resolución número 008610 de fecha 23 de enero de 2015, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 40.589 de fecha 27 de enero de 2015, mediante la cual dictó las “NORMAS SOBRE LA ACTUACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ORDEN PÚBLICO, LA PAZ SOCIAL Y LA CONVIVENCIA CIUDADANA EN REUNIONES PÚBLICAS Y MANIFESTACIONES”.
Luego de 8 años, en 2013, la SC dictó la sentencia número 0855, a través de la cual determinó su incompetencia para conocer de la acción presentada contra las mencionadas normas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 26 numeral 5 de la vigente LOTSJ, y declinó su conocimiento a la SPA.
Es así como, el juez administrativo resolvió pronunciarse acerca de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra la resolución administrativa del ministerio de la defensa, declarando su improcedencia ya que para la SPA los accionantes no demostraron “la configuración del periculum in mora”.
De esta manera la SPA dejó a salvo la vigencia de la resolución 8610, permitiendo de este modo que los militares puedan aún emplear armas de fuego, para restaurar el orden público, en casos en los que “sea inevitable” su uso.
Es importante para Acceso a la Justicia advertir que los derechos de reunión pública y manifestación están consagrados en los artículos 53 y 68 de la Constitución. Y es que el texto constitucional determina explícitamente que las regulaciones de ambos derechos están sujetas a lo que establezca la ley. En razón de lo anterior, mal podía el ministro de la defensa invadir esta materia que está reservada al legislador, tal como lo hizo a través de una resolución administrativa.
La resolución 008610 adoptada por el ministro castrense, para establecer restricciones y regulaciones relativas al ejercicio de los derechos constitucionales de reunión pública y manifestación, mediante un acto de rango sub legal, como lo es un acto administrativo normativo que, incluso está por debajo de un reglamento, indiscutiblemente vulnera el principio de legalidad y reserva legal, ambos pilares fundamentales de un Estado constitucional de derecho.
Finalmente, es importante también llamar la atención que en 2022 el ministro de la defensa aprobó el denominado Reglamento para el ejercicio del mando operacional en el Sistema Defensivo Territorial y funcionamiento de los Servicios en Guarnición, a través de la Resolución N.º 048780, publicada en Gaceta Oficial N.º 42.517 del 1 de diciembre de 2022.
Lo curioso de este texto reglamentario es que el ministro repitió algunos artículos de la cuestionada resolución 008610, lo que pone en duda de la misma manera la legalidad de este texto, sobre todo lo concerniente a la actuación de los militares en materia de control y mantenimiento del orden público y seguridad ciudadana.
Voto salvado: No tiene.
Fuente:https://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/marzo/342307-00167-13325-2025-2023-0351.HTML
