El colectivo venezolano de lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales (LGBTIQ+) tiene motivos para celebrar, pues la decisión del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) de anular el último aparte del artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar (COJM) supone la despenalización total de las relaciones entre personas del mismo sexo en el país. Aunque el fallo representa un avance, no saca a Venezuela del atraso en el que se encuentra en comparación con otros países de la región en materia de igualdad y no discriminación.
En su sentencia n.º 128 del 16 de marzo de 2023, la Sala Constitucional decidió dejar sin efecto el último aparte del artículo 565 del instrumento que define los delitos castrenses, por considerar que vulnera «principios y normas constitucionales».
El proceso fue decidido sin contradictorio, es decir, sin que pudieran intervenir terceros interesados y sin que se abriera un lapso de pruebas, por «tratarse de un asunto de mero derecho».
La norma anulada señalaba que
«el oficial que cometa actos que lo afrenten o rebajen su dignidad o que permita tales actos, sin tratar de impedirlo por los medios autorizados por la ley, será penado con prisión de uno a tres años y separación de las Fuerzas Armadas.
La misma pena se aplicará a todo militar que cometa actos sexuales contra natura» (resaltado nuestro).
En la decisión redactada por sus cinco miembros, la intérprete de la carta magna señaló que la misma
«pudiera lesionar, en algunos supuestos, los principios de proscripción de la analogía in malam partem, reserva legal, progresividad de los derechos humanos, responsabilidad por la conducta externa, culpabilidad, igualdad, exclusiva protección de bienes jurídicos, lesividad, expectativa plausible, confianza legitima, presunción de inocencia, in dubio pro reo, favorabilidad, utilidad de la intervención penal, racionalidad, subsidiariedad y carácter fragmentario de la intervención penal, dignidad, libertad, defensa, seguridad jurídica y debido proceso, entre otros».
Además, declaró el carácter retroactivo de la nulidad, por tener carácter abolitivo, lo cual implica que cualquier caso que estuviera abierto antes de su fallo deberá ser cerrado.
Mejor prevenir que lamentar
Tras asegurar que «en la República Bolivariana de Venezuela no se penaliza a las personas por su sexo, orientación o mera circunstancia sexual», la Sala consideró que la norma estaba en «evidente desuso», haciéndose así eco de los señalamientos de la Defensoría del Pueblo, cuya demanda de nulidad contra el artículo del COJM fue la que terminó respondiendo.
Desde el año 2000 hasta 2023 ni un solo uniformado fue enjuiciado por cometer la conducta prevista en el ahora derogado último aparte del artículo 565 del COJM, aseguraron desde la presidencia del Circuito Judicial Penal Militar al despacho dirigido por Alfredo Ruiz, según reportó este al máximo juzgado.
Sin embargo, tal afirmación sobre el «desuso» es cuestionable, ya que por lo menos se conoce un caso: el del soldado adscrito al Batallón de Infantería Motorizada G/J Justo Briceño, quien en 2013 fue detenido, procesado y condenado por mantener relaciones sexuales con otro hombre. Este podría demandar al Estado, pues, de acuerdo con lo previsto en el artículo 140 constitucional, este tiene la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de esas vulneraciones, incluidos el pago de daños y perjuicios. La responsabilidad patrimonial estatal es una garantía indemnizatoria otorgada a los particulares frente a los daños extracontractuales causados por los distintos entes públicos y órganos.
La rapidez de la respuesta del TSJ
Llama la atención que la Sala haya respondido en solo 24 horas a una acción presentada por la Defensoría del Pueblo, sobre todo porque ya desde noviembre de 2021 había admitido otra demanda en el mismo sentido, interpuesta por la organización Venezuela Igualitaria el 7 de diciembre de 2016.
Esto es particularmente grave en la medida en que pone de manifiesto cómo el TSJ actúa con rapidez cuando interviene algún órgano del poder público, pero no cuando se trata de solicitudes de particulares y sobre todo de organizaciones no gubernamentales (ONG). De hecho, la Sala, en el caso de Venezuela Igualitaria, tardó cinco años solo para admitir el recurso y nunca le dio una respuesta definitiva a su solicitud, mientras que en el de la Defensoría apenas tardó un día y emitió una decisión favorable.
Así, el que una acción con la misma pretensión no haya sido atendida por tanto tiempo puede considerarse como una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, sobre todo al atenderse otra posterior y de manera preferente sin justificación, lo que además es discriminatorio.
Esta actuación de la Sala puede tener que ver también con el hecho de que, al atender la solicitud de la Defensoría del Pueblo, no se haya visto obligada a pronunciarse sobre el tema sustantivo de que las relaciones entre personas del mismo sexo no deben ser objeto de represión o sanción por parte del Estado, ya que la misma no se refiere a ello, mientras que en la acción de Venezuela Igualitaria sí se esgrimen argumentos de fondo sobre ello, lo que hubiera obligado al TSJ a hacerlo.
En este sentido, la argumentación del fallo es formalista, en la medida en que las razones para anular el último aparte del artículo 565 del COJM son su desuso e imprecisión —que son los argumentos de la Defensoría del Pueblo—, con lo cual no dice de manera expresa y clara que las relaciones entre personas del mismo sexo no son punibles ni ilícitas.
Una declaración de la Sala en ese sentido hubiera sido importante, pues aún existen normas que pueden interpretarse de forma similar a la anulada, como es el caso del artículo 37 de la Ley de Disciplina Militar, que señala como falta grave en su numeral 78 «Ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras gestos o actos».
Además, el propio artículo 565, anulado en su último aparte, pero no en su totalidad señala: «El oficial que cometa actos que lo afrenten o rebajen su dignidad o que permita tales actos sin tratar de impedirlo por los medios autorizados por la ley, será penado con prisión de uno a tres años y separación de las Fuerzas Armadas».
De ahí que, desde Acceso a la Justicia, hacemos notar que la Sala perdió una importante oportunidad para pronunciarse en el sentido antes mencionado y así extender la protección de las personas del colectivo LGBTIQ+ más allá de lo que se establece en el último aparte del artículo 565 del COJM, y así garantizar plenamente la ausencia de discriminación de las personas de ese colectivo en el ámbito militar y de la imposición de sanciones en su contra.
Todavía falta mucho
Con la decisión de la Sala Constitucional, Venezuela se convierte en el penúltimo país de Suramérica en descriminalizar las relaciones entre personas del mismo sexo, pues en Guyana se mantiene tal penalización. Aunque si consideramos toda la región, es decir, América Latina y el Caribe, todavía hay seis países, la mayoría en el Caribe anglófono, que castigan la homosexualidad.
A pesar de ello, Venezuela continúa muy por detrás en lo que a igualdad y no discriminación se refiere. Mientras el grueso de los países del entorno ha aprobado legislaciones que permiten las uniones civiles entre personas del mismo sexo o directamente han aprobado el llamado matrimonio igualitario, en Venezuela el tema sigue engavetado.
En Suramérica, solamente Paraguay, Surinam, Guyana y Venezuela no permiten a dos hombres o dos mujeres formar una pareja legalmente, con los deberes y derechos que esto conlleva.
Asimismo, tampoco ha dado pasos para avanzar en materia de identidad de género, prueba de ello es que la Sala sigue sin responder a la demanda que cinco personas transgénero, entre ellas la exdiputada y profesora universitaria Támara Adrián, le presentaron para conseguir que sus cédulas de identidad se ajusten a sus nombres y sexos actuales y no con los que nacieron.
La postura venezolana representa un abierto desacato a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), organismo que en 2018 ordenó a todos los países de la región «garantizar a las parejas constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto de las de distinto sexo, sin discriminación alguna».
El mandato figura en la opinión consultiva n.º 24, relativa a identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, y en la que se fijaron las obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género y los derechos derivados de un vínculo entre parejas homosexuales.
Y a ti venezolano, ¿cómo te afecta?
El fallo del TSJ es un paso adelante y parece cerrar las puertas a que los uniformados puedan ser discriminados por su orientación sexual, al menos penalmente, pues aún quedan dudas sobre el tema en lo que a faltas respecta e incluso en cuanto a lo dispuesto en la parte que queda vigente del artículo 565 del COJM. Además, hay otras demandas que el colectivo LGBTIQ+ ha planteado en los últimos años que el TSJ no ha resuelto.
Asimismo, el hecho de que esta decisión se haya dado poco antes de la actualización del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas deja el sabor de boca de que forma parte de la estrategia de las autoridades de simular que están tomando medidas para mostrar algún logro en materia de derechos humanos, cuando el espacio cívico en el país, en cambio, se ha vuelto cada vez más restrictivo.
