Sala: Casación Social.
Tipo de Recurso: Control de legalidad.
Materia: Niñas, niños y adolescentes.
Nº Exp: 21-140 (AA60-S-2021-000140).
Nº Sent: 0048
Ponente: Marjorie Calderón Guerrero.
Fecha: 22 de marzo de 2022.
Caso: Recurso de Control de Legalidad, previsto en el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, interpuesto por la madre de un niño (demandada), contra la sentencia dictada por el Tribunal de segunda instancia, en un caso original de demanda de modificación de custodia, ejercida por el padre del infante.
Ciudadano Leonard José Sánchez Gutiérrez (demandante; padre del niño) Vs Ciudadana Paula José Millán Marcano (demandada; madre del niño).
Decisión:
La Sala declaró:
- INADMISIBLE el recurso de Control de Legalidadanunciado por la ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas.
- ANULA DE OFICIO la referida decisión.
- SE DECLARA COMPETENTE EN RAZÓN DEL TERRITORIO a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta para conocer de la solicitud de modificación de custodia que sigue el ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, actuando en representación del niño L.D.S.M, cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO.
Extracto:
“Precisado lo anterior, es importante señalar que la decisión que se pretende impugnar a través del recurso de control de la legalidad, no es susceptible de ser objetada a través de este remedio procesal, lo que trae como derivación su inadmisibilidad desde un enfoque meramente positivista; sin embargo, tal consecuencia jurídica no puede ser óbice para entrar a conocer, en cualquier estado y grado del proceso, violaciones al orden público procesal que trasciendan la esfera intersubjetiva, una vez que las mismas han sido observadas, sobre todo en el ámbito de protección de niños, niñas y adolescentes, cuya materia obliga al jurisdicente a corregir dichas deficiencias aún de oficio, cuando éstas no fueren advertidas por las partes en el proceso.”
“Expuesto lo anterior, es irrebatible que en aquellos casos de restitución o modificación de custodia, que haya sido previamente establecida, la residencia habitual del niño, niña o adolescente, corresponderá al lugar donde se encuentre establecida la residencia del padre o la madre custodio, para el momento de interposición de la solicitud, tomando en consideración la primacia de la realidad de los hechos sobre las formas, pues lo contrario atentaría contra el orden público y colocaría en una posición de desventaja respecto al padre o madre custodio que responsablemente permite el ejercicio pleno del régimen de convivencia familiar, siendo éste el principal fundamento que debe regir en las relaciones familiares, evitar la arbitrariedad, de manera que el niño, niña o adolescente se desarrolle en un ambiente de armonía, en estricto cumplimiento de las instituciones familiares, donde el ordenamiento jurídico y el juez o jueza de protección sea garante de los derechos inherentes a cada una de las partes, en sujeción al interés superior del niño.”
“Establecido lo anterior, se observa que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, había declarado su incompetencia por el territorio, señalando en su parte motiva que la residencia habitual del niño se encontraba en la ciudad de Nueva Esparta, por lo que, como antes se indicó con tal decisión decaía el interés jurídico contenido en el recurso de Regulación de Competencia, toda vez que precisamente fue interpuesto con la finalidad de que se declarase competente en razón del territorio a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por lo que hubo una evidente subversión del orden procesal, que se ve más agravada por el hecho de que el Juzgado Superior, procedió a atribuir nuevamente la competencia a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, bajo el fundamento de la manifestación del niño, quien señaló que actualmente vive con el padre, sin tomar en consideración que para el momento en que el ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, interpone su acción de modificación de custodia, la residencia habitual del niño L.D.S.M, cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encontraba en la siguiente dirección: Sector Los Caobos, Casa San Rafael, cerca de la plaza de Paraguachi, al lado del antiguo hotel Hibiscus, Municipio Antolín del Campo, estado Nueva Esparta, por ser este el lugar de residencia de la madre, ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO, quien ostentaba la custodia conforme a la homologación del acuerdo suscrito entre las partes, pasado en autoridad de cosa juzgada mediante decisión de fecha tres (3) de junio de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, contenida en el asunto signado con el alfanumérico OP02-J-2014-001040, siendo así, ante las probanzas cursantes en autos, y como quiera que se le dio trámite al recurso de regulación de competencia, la juez ad quem en lugar de declarar la competencia territorial en el estado Apure, debió ratificar la decisión del juzgado a quo, por cuanto éste precisó que la residencia habitual del niño de marras para el momento de la interposición de la demandada de modificación de custodia era en el estado Nueva Esparta, motivo por el cual debe esta Sala de Casación Social, en aras de garantizar el orden público procesal declarar la nulidad de la sentencia de fecha 27 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en consecuencia corresponde al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Nueva Esparta que resulte competente para conocer de la presente causa. Y así se decide.”
Comentario de Acceso a la Justicia:
La primera precisión que se puede extraer de esta decisión es la inadmisibilidad del recurso de control de la legalidad en los procedimientos que resuelven la competencia en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, particularmente por lo que respecta a la fijación o modificación de la custodia. No obstante, la Sala asume el caso con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa de las partes en el proceso y con el fin último de salvaguardar el interés superior del niño cuya custodia se debate, ante la “violación grotesca” del orden público, detectada en las actas que componen el expediente del caso. A pesar del calificativo aludido, la Sala no formula señalamiento alguno al regente del tribunal que incurrió en tal violación.
Lamentablemente esta última situación es bastante común, a saber, que el TSJ detecta graves irregularidades en los procesos, algunos que incluso implican un evidente desconocimiento del derecho, limitándose apenas a corregir la decisión, sin ordenar algún procedimiento disciplinario al respecto. Esto es una abstención de la potestad de gobierno del Poder Judicial que la Constitución le otorga al TSJ y que reiteradamente incumple.
Pese a ello, resulta destacable el que la Sala exprese su criterio según el cual por “residencia habitual” de la niña, niño o adolescente como fuero atrayente, es aquel lugar en el que reside el padre o madre a cargo de la custodia y cuya modificación se solicita.
En el caso concreto, el padre solicitó la modificación de la custodia toda vez que su hijo vivía con él en Apure, introduciendo la solicitud ante los juzgados competentes de ese territorio. Sin embargo, el juez de primera instancia estableció de manera acertada que la competencia correspondía al juzgado de protección de Nueva Esparta, por ser éste el lugar de residencia habitual del menor, por vivir allí la madre a cargo de la custodia. En cambio, el juzgado que conoció en segunda instancia declaró competente al juzgado ubicado en Apure, lo cual fue anulado de oficio por la Sala, restituyendo el dispositivo de primera instancia que había determinado al circuito judicial de protección de niños, niñas y adolescentes de Nueva Esparta como el competente para dirimir la solicitud de modificación de custodia
Voto Salvado:
No presenta.
Fuente:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/marzo/316323-048-22322-2022-21-140.HTML
