Sala: Casación Penal
Tipo de Recurso: Recurso de Casación
Materia: Penal. Violencia de Genero
Nº Exp: 19-213
Nº Sent: 0061
Ponente: Francia Coello González
Fecha: 19/07/2021
Caso: “Dio origen a la presente causa, la denuncia presentada en fecha 2 de febrero de 2017, por la ciudadana Angélica Ramírez Rivas, titular de la cédula de identidad número 15.837.137, ante la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Penal Ordinario Víctimas, Niños, Niñas y Adolescentes, donde se plasma lo siguiente:
“…Acudo a esta oficina (…) con la finalidad de denunciar al ciudadano ÁLVARO JOSÉ PÉREZ CAPIELLO, quien es el progenitor de mis dos hijas de diez y cinco años de edad, por cuanto desde el mes de julio de 2016 mi hija L.M.P.R. de diez años de edad comienza a tener episodios de ansiedad, terrores nocturnos donde pide siempre mi compañía para poder conciliar el sueño, presenta fuertes dolores de cabeza, sensación de ahogo, al mismo tiempo los dolores de cabeza, mucha sensación de miedo, se pellizca, durante el día se podía caer hasta 15 veces (…) durante estas crisis mantenía el Régimen de Convivencia establecido con su papá que son todos los domingos desde las 10:30 de la mañana hasta las 07:00 horas de la noche, ya que nosotros estamos separados desde hace cinco años, él (…) presencia cuando las niñas están con él y nunca me preguntó qué pasaba (…) el 21/09/2016 la mando a evaluar (…) no le encontraron ninguna causa orgánica (…) ese mismo día 21 la llevo nuevamente con su psicólogo JUAN NACIMIENTO, este me remite a hacerle psicoterapia con la doctora YOLANDA URDANETA; por las crisis de ansiedad masiva que presentaba, me entrevisto con la doctora le explico el caso y ella comienza a atender a L (…)iniciando el 26/09/2016, le hace varias evaluaciones para llegar a cuales son los motivos de su crisis, fue redactando en todas estas terapias que siente mucho miedo que su papá mate a su mamá y a su hermana, porque recuerda toda la violencia intrafamiliar y cuando me golpeaba dentro del hogar, también dice en las terapias que tiene mucho temor que su papá le pegue a ella y a su hermana, la niña siempre comentó (…) que a su papá se le ponía la cara muy roja, que siempre estaba molesto, y siempre la gritaba, que la encerraba en el cuarto de su abuela que es la única habitación de la casa, durante todo este proceso de terapias fue el día 18/01/2017 que la niña le confiesa a la doctora YOLANDA URDANETA, que fue tocada por su papá en las axilas, sus senitos, que él se ponía por detrás le tocaba sus nalguitas y le pasaba la mano por delante en la vulva, a plena luz del día en casa de su abuela en la habitación, mientras que la otra niña se encontraba en la sala viendo televisión y su abuela en la cocina, la niña al contar todo esto recae y comienza con más fuerza el miedo nocturno (…) está medicada (…) la doctora le pide permiso para contármelo que le ha dicho y la niña dijo que sí, fue cuando me enteré del abuso sexual (…) dos días después es la niña quien toca el tema porque tuvo otra pesadilla (…) me cuenta que su papá le toca sus partes íntimas, una vez que me entero de lo ocurrido no entregué los domingos como era la costumbre, diciéndole al papá que no pueden ir porque estaban enfermas del estómago, él se puso fúrico y me amenazó con fiscales y abogados por no permitirle ver a las niñas (…) el día martes 31/01/2017 tiene terapia con la doctora YOLANDA y confiesa que cuando él se ponía por detrás de ella que le tocaba las nalgas, la tocaba por delante y la masturbaba, también cuenta que ella no había dicho nada porque su papá le decía que me mataría a mí y a su hermana, que eso ocurría todos los domingos cuando se la llevaba a la casa de su abuela, ella tiene miedo de irse con su papá tanto por ella como por su hermana” (sic) (mayúsculas del escrito). (Folios 2 y 3 de la pieza 1-2 del expediente).”
Decisión: “PRIMERO: ANULA DE OFICIO todos los actos cumplidos en el presente proceso desde el 27 de noviembre de 2018, oportunidad en la cual el Ministerio Público representado por la Fiscalía Centésima Cuarta (104°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Penal Ordinario, Víctimas, Niños, Niñas y Adolescentes, solicitó al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano Álvaro José Pérez Carrillo, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones cumplidas con posterioridad a dicha ocasión, manteniéndose incólume el presente fallo.
SEGUNDO: Se repone la causa al estado que el Ministerio Público cumpla, de manera inmediata, la orden emitida el 30 de mayo de 2018, por vía de control judicial, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, referida a la práctica de las Experticias Psiquiátricas a las niñas víctimas (identidades omitidas en atención a la prohibición establecida en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y cuyas resultas deberán agregarse a los autos para el efectivo control de las partes, luego de lo cual, el Ministerio Público una vez cumplido el acto omitido u otros de investigación necesarios y pertinentes, bien de oficio o a solicitud de alguna de las referidas partes, presente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el acto conclusivo a que hubiere lugar, dejando a salvo el derecho de la víctima de ejercer una acusación particular propia.
TERCERO: Se ordena remitir copia certificada del presente fallo al ciudadano Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, para que determine la responsabilidad disciplinaria en la cual pudiese haber incurrido la Fiscal Centésima Cuarta (104°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Penal Ordinario, Víctimas, Niños, Niñas y Adolescentes, en la investigación iniciada con ocasión a la denuncia interpuesta por la ciudadana Angélica Ramírez Rivas.
CUARTO: Se ordena remitir el expediente contentivo del presente proceso penal a la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, para su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, distinto al Tribunal que decretó el sobreseimiento anulado por efecto de la presente sentencia, para que ejerza el control judicial de los actos de investigación y el cumplimiento efectivo de la referida orden del 30 de mayo de 2018, emitida, por vía de control judicial, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas.”
Extracto: “Esta Sala de Casación Penal ha constatado la existencia de vicios de orden público que han vulnerado la tutela judicial efectiva, el debido proceso y derecho a la igualdad ante la Ley, establecidos en los artículos 26, 49 (numerales 1, 3, 8), 21 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para garantizar derecho de acceso a los órganos de administración de justicia y hacer valer sus derechos e intereses, la tutela efectiva de los mismos, obtener con prontitud la decisión correspondiente, de forma equitativa, garantizando el derecho a la defensa en todo estado y grado de la investigación y del proceso, el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, así como el derecho de ambas partes a ser oídas con las debidas garantías, a exigir el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificada, y que se asegure el debido proceso y equilibrio en el ejercicio de los medios de impugnación, en las diferentes fases de la causa judicial sub examine.
(…)
Por otra parte, esta Sala de Casación Penal ha establecido, en referencia al cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa que:
“…El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa…” (Vid. Sentencia N° 607 del 20 de octubre de 2005 con Ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros). (Negrillas de la Sala de Casación Penal).
(…)
Por lo que se determina, que en el momento preciso en que dentro de una investigación, proceso o en su etapa final, los derechos de alguna de las partes se vean desfavorecidos por omisiones, errores procedimentales o una decisión, con el posterior estudio de la autoridad y hecho el control de legalidad, el derecho al debido proceso se transforma en una herramienta que tiene una función inicial de restructuración y reparación del proceso o la decisión judicial, garantizando el correcto desarrollo y aplicación de la Ley sustancial y la Ley procesal, debiendo anularse todas aquellas actuaciones que los vulneren.
En el presente caso, ha constatado esta Sala de Casación Penal, la existencia de vulneración al debido proceso, en perjuicio de las partes en la fase preparatoria, en la Primera Instancia y en la Alzada, con menoscabo del derecho a la defensa, con afectación del equilibrio e igualdad entre las partes intervinientes, a través de la privación de las garantías e instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa real de sus derechos, producto de la omisión durante la investigación de la obtención de experticias solicitadas por la víctima y acordadas – por vía de control judicial – y ordenadas recabar al Ministerio Público con orden judicial expresa, específicamente relacionadas con la realización de experticias psiquiátricas solicitadas por la representación de las víctimas denunciantes, del sexo femenino especialmente vulnerables (identidad omitida en atención a la prohibición establecida en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como por la omisión y retrasos injustificados en la emisión de distintos pronunciamientos solicitados al Ministerio Público por las partes intervinientes y Tribunales de Protección, en la fase preparatoria, y la posterior celebración de actos procesales en los Juzgados de Primera Instancia y en la Alzada, sin garantizarles -a todas las partes- el ejercicio efectivo de sus derechos, con lo que se vulneró el debido proceso, en el trámite de esta causa judicial, bien porque no fueron advertidas sus peticiones o bien porque aun mediando peticiones expresas denunciando su vulneración, se hizo caso omiso o no fueron atendidas oportunamente las peticiones presentadas por éstas.
(…)
Así tenemos que el Principio de Contradicción concibe que las partes puedan acceder al proceso penal y, en particular, que al imputado se le reconozca ese derecho efectivo a ser oído, derecho que se extiende también a cada una de las otras partes, en todas las fases de investigación y el proceso, en cualquier instancia; porque en el proceso penal contemporáneo, la evidencia como presupuesto ineludible de la sentencia, no puede obtenerse sino mediante la exhaustiva investigación de los hechos denunciados, para la inculpación o exculpación del investigado, atendiendo a los intervinientes, o asegurando la oposición de la acusación y de su antítesis, que es la defensa.
Ahora bien, ese Principio de Contradicción ha de ser complementado con el Principio de Igualdad en la actuación procesal, porque no es suficiente que exista contradicción en el proceso. Para que ésta sea efectiva, se hace necesario que todas las partes procesales (víctimas denunciantes, Ministerio Público, investigado, imputado o acusado) tengan los mismos medios de ataque y defensa, posibilidad de alegación, prueba e impugnación, sin discriminación ni menoscabo de sus derechos; y el fundamento de este principio está dado en evitar un estado de indefensión a alguna de ellas; de allí, que también se adoptan previsiones necesarias para que la víctima del delito y el tercero que también han sufrido las consecuencias del mismo delito, tengan derecho a una intervención con las debidas garantías, para permitirles ejercitar plenamente su derechos de defensa, a ser oído, alegar, probar, recibir una sentencia oportuna para mitigar los efectos del delito y recurrir de aquellas que sean desfavorables a su posición.
Es por ello, que esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 13, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal que le atribuyen la potestad de conocer, prevenir y corregir cualquier irregularidad procesal que menoscabe la uniformidad y eficacia de la ley penal así como de las garantías constitucionales; con énfasis, en las situaciones donde se quebrante el interés y el orden público; constató, vicios de orden público, no convalidables, que afectaron el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa de las partes y a la tutela judicial efectiva en la presente causa, y al existir vulneración de derechos, garantías y principios, concluye que dichos vicios acarrean la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en contravención con la ley, por las razones siguientes:
En primer lugar, esta Sala de Casación Penal, luego de la minuciosa revisión de las actas procesales, advierte que en el curso de la investigación iniciada por el Ministerio Público, en razón de la denuncia presentada en fecha 2 de febrero de 2017, por la ciudadana Angélica en representación de sus hijas (identidades omitidas…), ante la Fiscalía (…), contra el ciudadano ALVARO (…) se emitieron medidas de protección a favor de las víctimas vulnerables por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…), solicitudes de diligencias a la Dirección de Protección Integral a la Familia del Ministerio Público (…), notificadas al Ministerio Público el 10 de febrero de 2017 (…), y se ordenaron diligencias de investigación el 3 de febrero de 2017, por la Fiscalía (…), cuyos resultados fueron recibidos posteriormente (el 15 de febrero de 2017) por dicha representación fiscal (…); siendo que en fecha 10 de febrero de 2017, la (…) Fiscal (…) del Ministerio Público (…) notificó al Tribunal (…) de Control, (…), del inicio de la investigación (…)
Consta asimismo, que con posterioridad a la orden de inicio de la investigación, las partes involucradas (el ciudadano denunciado no imputado formalmente y la representación de la víctima) solicitaron la práctica de diligencias de investigación a la Fiscalía (…), siendo negada la realización de algunas de ellas, por dicha representación del Ministerio Público, al denunciado; mientras que otras, que eran necesarias y pertinentes no fueron realizadas o se dejó sin efecto su realización por dicha representación fiscal, sin justificación legal alguna, con lo que se vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y el equilibrio procesal en la investigación, como de seguidas se explica, en el presente fallo.
Respecto al objeto y alcance de la Fase Preparatoria, establece el Código Orgánico Procesal Penal venezolano, en sus artículos 262 y 263, lo siguiente:
“Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada”.
“Artículo 263. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan”.
Por su parte, respecto al objeto de la investigación, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece en el artículo 78, lo siguiente:
“Artículo 78. La investigación tiene por objeto hacer constar la comisión de un hecho punible, las circunstancias que incidan en su calificación, la recolección y preservación de las evidencias relacionadas con su perpetración, la identificación del presunto autor o autores del delito y los elementos que fundamentan su culpabilidad”. (Negrillas de la Sala de Casación Penal)
Asimismo, para asegurar que en la Fase Preparatoria los principios y garantías constitucionales sean cumplidos y respetados a todos los intervinientes, el Código Orgánico Procesal Penal, establece la figura del Control Judicial en su artículo 264, en los siguientes términos:
“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. (Subrayado de la Sala de Casación Penal)
De igual modo, establece el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 23, el derecho de Protección de las Víctimas, sin menoscabo de los derechos de los imputados, cuando dispone:
“Artículo 23. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.
Los funcionarios o funcionarias que no procesen las denuncias de las víctimas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecte su derecho de acceso a la justicia, serán sancionados conforme al ordenamiento jurídico.” (Negrillas de la Sala de Casación Penal).
Siendo dicho derecho, también contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como un Principio Procesal, en su artículo 8, que expresa:
“Artículo 8. En la aplicación e interpretación de esta Ley, deberán tenerse en cuenta los siguientes principios y garantías procesales: (…)
8. Protección de las víctimas: Las víctimas de los hechos punibles aquí descritos tienen el derecho a acceder a los órganos especializados de justicia civil y penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de las personas imputadas o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a las que tenga derecho serán también objetivo del procedimiento aquí previsto (…)”.
Ahora bien, en el caso sub examine, se verificó que la representación de la víctima solicitó diligencias de investigación para la comprobación de su denuncia, a fin de que la misma fuera exhaustiva, por existir resultas contradictorias en algunas de las diligencias ya practicadas que cursaban en las actuaciones, lo cual era relevante en la fase preparatoria de acuerdo a las previsiones de los artículos 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción, que permitieran fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada, así como para fundar la acusación de la víctima en caso de que decidiera presentarla, haciendo constar en la investigación no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa de todas las partes.
En tal sentido, consta que el 4 de abril de 2018, las profesionales del derecho (…) presentaron escrito en el que solicitaron a la Fiscalía (…) se practicaran “…experticias Psicológicas y Psiquiátricas forense a las niñas (identidad omitida…), en su carácter de víctimas, así como a su progenitora, (…), a través de la Medicatura Forense (…), por ser necesarias, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…” en razón que “…Las experticias solicitadas ya habían sido ordenadas practicar por este Despacho Fiscal desde el día 10-02-2017, sin embargo, sin ningún motivo legal en fecha 07-03-2017, se dejó sin efecto tan vital diligencia y en su lugar se practicaron únicamente evaluaciones psicológicas por ante la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público…ello a pesar de ser determinantes para el establecimiento de la comisión de un delito de abuso sexual sin penetración en perjuicio de niñas y a pesar de haber sido ordenadas por esta representación fiscal desde el momento en que se dictó el auto de inicio de la investigación…Surgieron sobrevenidamente resultados de evaluaciones psicológicas practicadas a las niñas víctimas (…) que son totalmente contradictorias (…) con los resultados que arrojaron las evaluaciones psicológicas practicadas por una psicóloga adscrita a la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público…Las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas suscritas por médicos privados, fueron realizadas tanto a las niñas como a su progenitora durante un periodo de tiempo prolongado, lo cual permite darle credibilidad a su contenido y resultados. Por otra parte, las evaluaciones psicológicas practicadas a las mismas personas por la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, arrojaron su resultado producto de la evaluación de un solo día, por lo que no fue posible que se apreciara alguna evolución o no…”. (…).
Sin embargo, y a pesar de lo señalado por la representación de las víctimas vulnerables, en fecha 11 de abril de 2018, la Fiscalía (…) , solo acordó la práctica de la evaluación psicológica a las niñas ante la División de Protección en Materia de Niños, Niña, Adolescentes, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…), haciendo caso omiso a los fundamentos de la petición de la representación de las víctimas vulnerables, respecto a la práctica de experticias psiquiátricas forenses a las niñas.
Asimismo, el 14 de mayo de 2018, las profesionales del derecho (…), presentaron un nuevo escrito en el que solicitaron la práctica de diligencias de investigación (4 entrevistas) a la Fiscalía (…), siendo acordada en fecha 29 de mayo de 2019, la práctica de las entrevistas de María (…) y Ana (…)Rubio, negándose las restantes (…).
Así las cosas, también el denunciado – investigado, recurrió a una acción de amparo constitucional, en virtud de la cual, el 7 de junio de 2018, el Tribunal (…) de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer (….) remitió el Oficio (…), a la Fiscalía (…), solicitándole un informe en razón de la interposición de una acción de amparo constitucional presentado a favor del denunciado e investigado, por la presunta “…violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa…interpuesto (…) en contra de la Fiscalía …”. (…); por lo que en fecha 8 de junio de 2018, la Fiscalía (…), presentó el informe correspondiente (…).
De igual modo, pero en virtud de las actuaciones de la representación de la víctima, en fecha 14 de junio de 2018, la Fiscalía (…), recibió el oficio S/N de fecha 30 de mayo de 2018, procedente del Tribunal (…) de Control, (…), que remitió una comunicación dirigida a la referida representación Fiscal, mediante la cual se le informó de la resolución judicial acordada por dicho Tribunal, en esa misma fecha, en la que previa solicitud de las profesionales del derecho (…), representantes de la víctima ya identificadas, se ordenó por vía de Control Judicial (…), la práctica de Experticias Psiquiátricas a las niñas (…) a través de la División de Protección en Materia de Niños, Niña, Adolescentes, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…).
En este contexto, el 18 de junio de 2018, las prenombradas abogadas, actuando en representación de la ciudadana Angélica (…) y sus hijas, (…), también solicitaron que se realizara acto formal de imputación al ciudadano Álvaro (…), conforme al procedimiento dispuesto en la sentencia número 537 de fecha 12 de julio de 2017 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el artículo 82 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al encontrarse fijado por el Tribunal (…) de Control, (…), para el 21 de junio de 2018, un acto de prueba anticipada, a fin de tomar declaración a las niñas víctimas (…); no siendo emitido pronunciamiento fiscal alguno respecto a esta solicitud; limitándose dicho despacho fiscal en fecha 18 de junio de 2018, a librar los oficios números (…) dirigidos al Jefe de la “…División de Investigación (sic) y Protección en Materia del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…” solicitando la remisión de las resultas de la evaluación psicológica practicada a las niñas (…) y la práctica de la evaluación psiquiátrica acordada por vía de Control Judicial y ordenada por Tribunal (…) de Control, (…).
Respecto a las anteriores comunicaciones, se verificó de la revisión de las actas procesales, que el 28 de junio de 2018, la División de Investigaciones (…), informó mediante el oficio (…) que dicho “…Despacho no cuenta con el personal para realizar Evaluación Psiquiátrica, así mismo deberán remitirlo a Senamecf…”. (…). No observándose ningún trámite posterior para la realización de la misma.
Por otra parte, se evidencia en las actuaciones que el 25 de junio de 2018, el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección (…) y Nacional de Adopción Internacional, mediante oficio (…), con ocasión al asunto identificado (…) y contentivo de la demanda de Acción de Disconformidad contra las Medidas de Protección del Consejo de Protección (…), presentada por las abogadas (…) en representación del denunciado padre de las niñas, solicitó la remisión de las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas forenses, bio-psicosociales, reconocimientos médico legal vagino rectal practicado a las niñas y acta de entrevista a la ciudadana Angélica (…) y en fecha 10 de julio de 2018, las abogadas (…), actuando en representación de la ciudadana Angélica (…) y sus hijas, presentaron ante la referida Fiscalía (…) un escrito en el cual se opusieron a la remisión de actuaciones solicitadas por el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección (…) y Nacional de Adopción Internacional, con fundamento en la reserva de actuaciones de investigación prevista en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Tal petición tampoco tuvo respuesta de dicha representación fiscal.
Por otra parte, y con respecto a la solicitud de remisión de actuaciones procedente del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección (…) y Nacional de Adopción Internacional, se observa que la misma debió ratificarse por dicho órgano judicial en fechas 16 de julio de 2018, (…) y con el oficio (…) de fecha 18 de octubre de 2018 (…); y no fue sino hasta la fecha 14 de noviembre de 2018, que la Fiscalía (…), informó al Tribunal (…) , que “…la causa se encuentra en fase preparatoria…todo requerimiento deberá gestionarla ante este Despacho como copia simple o certificada, a los fines de dar cumplimiento al lineamiento interno de la institución, establecido en la circular N° DFG-DCJ-2-8-10-16-17-2008-D15, de fecha 29 de octubre del 2008, y sean tramitadas las mismas ante la Fiscalía Superior…”. (…). Siendo tal proceder violatorio de deber de dar oportuna respuesta a las solicitudes presentadas, en el marco del debido proceso, en una investigación en la que el denunciado e investigado, había sido afectado por medidas dictadas (…) y no encontrándose formalmente imputado había tramitado acciones contra esas medidas, que se estaban retrasando, al no dar oportuna respuesta el Ministerio Público, tampoco a las peticiones de ese otro órgano jurisdiccional al que había acudido el investigado, lo que evidentemente menoscabó también su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en sus pretensiones y a defenderse en vía administrativa y judicial.
Verifica adicionalmente esta Sala de Casación Penal, que el 30 de mayo de 2017, (…) Fiscal (…), presentó ante el Tribunal (…) de Control, (…), escrito de solicitud de prórroga para la interposición del acto conclusivo, (…), “…por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, (…).
Asimismo, que el 12 de mayo de 2017, se recibieron en la Fiscalía (…), resultados de las evaluaciones psicológicas practicadas a los ciudadanos Álvaro (…) y Angélica (…).
De igual modo, que consta (…) que en fecha 27 de junio de 2017, el Tribunal (…) de Control, (…) emitió boleta de notificación, dirigido a la “…Fiscalía (…)”, en la que “…HACE SABER… ‘…este Tribunal (…) acuerda como lapso de solicitud de prórroga noventa (90) días es tiempo suficiente para dirigirse ante el organismo de investigación y obtener las conclusiones faltantes para finalmente presentar el acto conclusivo que corresponda…”.
De lo antes narrado, se patentiza que en el presente caso, aun cuando el Tribunal (…) de Control, (…), por resolución judicial expresa, (…) ordenó la práctica de Experticias Psiquiátricas a las niñas (…) y otorgó la prórroga solicitada por el Ministerio Público para concluir la investigación y emitir su acto conclusivo; dicha investigación no se concluyó, ya que dichas experticias psiquiátricas, no se realizaron en la investigación adelantada por el Ministerio Público pese a la orden judicial, antes de que este remitiera la solicitud de sobreseimiento con fundamento en que “…el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado…”.
No evidenciándose en las actas procesales ninguna actuación efectiva de dicha representación fiscal para concluir la investigación y recabar esas experticias psiquiátricas (…).
Por lo que, dicha representación fiscal, no solo incumplió la orden judicial emitida el 30 de mayo de 2018, por el Tribunal (…) de Control, (…), sino que sin haberse realizado las Experticias Psiquiátricas a las niñas (…) y por ende sin haber concluido la investigación, solicitó el sobreseimiento a favor del denunciado, vulnerando el derecho al debido proceso y derecho a la defensa de la víctima al verse imposibilitada de recabar en la fase de investigación elementos probatorios necesarios para demostrar los hechos contenidos en su denuncia, pese a que se había ordenado recabarlos por el control judicial de la investigación y ejercer si fuese necesario su derecho a presentar una acusación propia, así como su derecho a obtener respuesta oportuna de sus peticiones y la tutela judicial efectiva respecto a sus derechos y garantías.
(…) el 30 de noviembre de 2018, aparece recibido el oficio (…) de fecha 27 de noviembre de 2018, emitido por la Fiscalía (…) y dirigido al Tribunal (…), remitiendo en anexo, la solicitud de Sobreseimiento “…en la investigación seguida contra el ciudadano Álvaro (…), con respecto a quien no se ha celebrado acto de imputación formal (…) con fundamento en lo previsto en previsto en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dispone:
“Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada (…).”
En atención a lo antes expuesto, estima esta Sala de Casación Penal, que con tales omisiones, fue vulnerado el derecho de la víctima al debido proceso y tutela judicial efectiva de sus derechos en la investigación, al no haber obtenido oportuna respuesta a sus solicitudes y no haber accedido a elementos probatorios oportunos e idóneos, a pesar de haber sido acordados por un Tribunal de Control, para sustentar su denuncia y sostener una eventual acusación particular propia si fuere el caso, en ausencia de una acusación presentada por el Ministerio Público, como efectivamente ocurrió en el caso bajo estudio; con evidente perjuicio a las posibilidades de intervención de la víctima conforme al debido proceso y en condiciones de igualdad en la actividad probatoria respecto a otros intervinientes; en este sentido esta Sala ha sostenido de manera reiterada que el incumplimiento de las obligaciones del Ministerio Público para investigar, y en especial, ante la omisión de dar respuesta a las solicitudes de las partes, es solo remediable mediante la vía de la declaratoria de nulidad, por vulneración del orden público procesal; en efecto, sostiene la Sala:
“…De allí precisamente, que resulta importante para la Sala, resaltar contenido de la sentencia N° 231, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Abril de 2008, que señaló:
…Cabe acotar, que esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003 Recurso de Casación),(…) (Sentencia N° 388 del 06/11/2013, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabín de Díaz) (Resaltado de la Sala).
En atención al criterio pacífico citado, y de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 179 eiusdem, se declara la nulidad absoluta de todos los actos cumplidos por el Ministerio Público
(…)”
Comentario de Acceso a la Justicia: En la sentencia bajo análisis relata los hechos que una madre denuncia penalmente al padre de sus hijas por violencia sexual sin penetración, ello debido a que notó que los fines de semana que él tenía el régimen de convivencia con las menores debido a la separación de los cónyuges, la niña mayor se alteraba visiblemente, al extremo de comenzar a sufrir de episodios de ansiedad graves con dolores de cabeza, asfixias y hacerse daño a sí misma mediante pellizcos durante todo el día, hasta que le cuenta a la psicoterapeuta que su padre la tocaba a ella y a su hermana en sus genitales y las amenazaba de muerte.
Posterior a la denuncia comienza un iter procesal inconcluso desde el 2017, en que las abogadas de las víctimas han solicitado diligencias de investigación, sin que la fiscalía diera respuestas concretas, haciendo énfasis en los exámenes psiquiátricos forense por cuanto solo le habían realizado un reconocimiento a las niñas en la unidad técnico científica de la fiscalía y cuyo resultado fue muy disímil de los exámenes realizados por vía privada.
Tales exámenes fueron efectuados por expertos quienes trataron a las niñas por un largo período, lo que conllevó a que los abogados solicitaran que las niñas fueran evaluadas por un psiquiatra médico forense, diligencia esta que la vindicta ordenó realizar pero al obtener como respuesta del CICPC que no tenía personal especializado, no cumplió con su deber de realizar una investigación integral y dejó sin resolver dicha prueba, pese a tener un orden del tribunal, solicitado por vía de control judicial por la abogada de las víctimas.
Como consecuencia de violar el principio de igualdad, así como el debido proceso y el derecho a la defensa de todas las partes en un proceso penal, la sala decide que deberán ser anuladas todas las actuaciones que quebrantaron tales derechos. En atención a la expresado en el fallo se transcribe el artículo del Código Orgánico Procesal Penal sobre los derechos de las víctimas el cual es reproducido por la ley especial en materia de género, decidiendo que hubo un evidente perjuicio a las posibilidades de intervención de la víctima para presentar Acusación Particular propia anulando así el sobreseimiento y demás actuaciones de la causa, por no haberse concluido la investigación.
Ahora bien, desde Acceso a la Justicia observamos una sentencia que si bien es acertada en estricto derecho, sólo refleja los desatinos del Ministerio Público, sin que brinde realmente una protección a las víctimas. Se convierte en un fallo meramente formalista sin ningún tipo de perspectiva de género pese a que las víctimas son especialmente vulnerables por cuanto además de ser mujeres, son menores.
Además, el procedimiento se ha extendido por un lapso mayor a seis años, cuando la ley especial señala un procedimiento de cuatro meses. Por otra parte la sentencia obvia que tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones incurrieron en las mismas violaciones que cometió la vindicta pública, ratificando el sobreseimiento, sin que se cumpliera con el control judicial acordado por el a quo, es decir sin tener pruebas suficientes para inculpar o exculpar al investigado. En este sentido podemos afirmar violaciones al debido proceso, al derecho a la defensa incluyendo a que las victimas presentaran acusación particular propia, por falta de notificación, lo que viola el debido proceso.
En menester señalar que en el caso en estudio pudiéramos estar en presencia de responsabilidad de internacional del Estado por falta de la debida diligencia, que según la Convención de Belem do Pará reconoce que el Estado tiene la obligación de actuar con debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género contra la mujer que ocurre tanto en espacios públicos como privados, perpetrada tanto por particulares como por agentes estatales (arts.2 y 7).
En el mismo orden argumentativo la CORTE IDH-CASO VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ VS. HONDURAS señaló que el Estado generalmente no es responsable por actos de actores no estatales o privados. Sin embargo, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención.
Alertando por tanto desde Acceso a la Justicia que se ha convertido en un patrón la aquiescencia o tolerancia de los órganos jurisdiccionalesque forma parte de la falta de la debida prevención y diligencia por parte de los funcionarios públicos que fomenta aún más esa violencia privada en detrimento de las víctimas en materia de violencia contra la mujer.
Voto Salvado No tiene
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/julio/312686-061-19721-2021-C19-213.HTML
