Sala: Constitucional.
Tipo de Recurso: Nulidad por razones de inconstitucionalidad.
Materia: Tributaria.
Nº Exp: 19-0360.
Ponente: Juan José Mendoza Jover.
Fecha: 12 de agosto de 2019.
Caso: Banco Provincial S.A. Banco Universal Vs. Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Decisión:
1.- COMPETENTE para conocer el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido (…), conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de los artículos 35, párrafo segundo; 71; 147.4 y 148 de la Ordenanza de Licencia e Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio y Servicios de Índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo N° 341-2018 de fecha 28 de diciembre de 2018.
2.- ADMITE el referido recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido.
3.- ORDENA notificar a la parte recurrente y citar, mediante oficio, al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al Síndico Procurador Municipal del referido ente político territorial, así como notificar a la Fiscal General de la República y al Defensor del Pueblo, para que comparezcan a darse por citados ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados, a cuyos fines dispuso remitir a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso y del presente auto de admisión.
4.- ACUERDA la medida cautelar solicitada, por lo que SUSPENDE LOS EFECTOS de la Ordenanza de Licencia e Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio y Servicios de Índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo N° 341-2018 de fecha 28 de diciembre de 2018.
5.- Se MANTIENE EN PLENA APLICACIÓN por ultractividad la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de servicio y de índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo N° 289-2016, de fecha 23 de Diciembre de 2016.
6.- Se INSTA a la conformación de una mesa técnica entre la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y los contribuyentes, con la finalidad de realizar el análisis de los acuerdos y diferencias respecto de las disposiciones de la Ordenanza impugnada, e informar de las resultas a esta Sala.
7.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.
Extracto:
“La parte recurrente relató el funcionamiento del sistema de puntos de venta para evidenciar que lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 35 de la Ordenanza impugnada es de imposible ejecución, si se le considera en conjunto con el resto de los municipios que se han acogido a esa política; así como la gran complejidad para la banca de saber en qué lugar en concreto se llevó a cabo la actividad comercial gravada con el ISAE, en el uso de los puntos de venta inalámbricos.
Que con base en ello, estiman que el artículo 35 de la Ordenanza recurrida viola los derechos económicos previstos en los artículos 112, 113 y 299 de la Constitución, así como la reserva de la materia bancaria al Poder Nacional y su calificación como servicio público, y constituye una evidente usurpación de funciones del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia respecto de las competencias exclusivas del Poder Nacional en materia financiera, fiscal y de políticas macroeconómicas.
Luego de transcribir los artículos 71, 147.4 y 148 de la misma Ordenanza y hacer referencia al Petro como modalidad de unidad de cuenta y los Decretos dictados en relación al mismo, indicaron que los referidos artículos violan la reserva de ley en materia penal prevista en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución, al adoptar por una parte, al Petro como unidad de cuenta y, por la otra, eventualmente violentar la irrectroactividad de la ley prevista en el artículo 24 de la Carta Magna.
En efecto, alegaron la falta de competencia y la ausencia de norma reguladora del Petro como unidad de cuenta fluctuante que “permita al Presidente de la República o a órganos de la Administración Pública utilizarla”, por ello estiman que los artículos 147.4 y 148 de la ordenanza atentan contra la reserva legal y afectan la seguridad jurídica.
(…)
… esta Sala observa que la parte recurrente, solicitó la suspensión de los artículos 35, párrafo segundo; 71; 147.4 y 148 de la Ordenanza de Licencia e Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio y Servicios de Índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo N° 341-2018 de fecha 28 de diciembre de 2018, y al respecto alegó la vulneración del artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …”
“… el juez acordará la medida preventiva solicitada cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.”
“… del análisis de los requisitos de Ley sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, se desprende, con respecto al fumus boni iuris, que en el caso sub judice el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad formulados y de la obligación impuesta en una de las normas impugnadas que genera responsabilidad y consecuentes sanciones.”
“… se advierte el peligro de infructuosidad del fallo final -periculum in mora- dado que sería posible, de la aplicación de la norma impugnada, causar un gravamen irreparable para todos los contribuyentes del ISAE en el Municipio Maracaibo, quienes se verán obligados a adelantar un impuesto mayor al debido; así como para los bancos como el recurrente, quienes deberán desarrollar su plataforma tecnológica para las exigencias y su incumplimiento generará responsabilidad solidaria de las obligaciones tributarias derivadas.”
“Así, dados los requisitos legales exigidos para la procedencia de la medida cautelar peticionada y con base en lo expuesto, la Sala suspende los efectos de la Ordenanza de Licencia e Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio y Servicios de Índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo N° 341-2018 de fecha 28 de diciembre de 2018, hasta tanto se decida la causa principal, por lo que se mantiene en plena aplicación por ultractividad la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de servicio y de índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo N° 289-2016, de fecha 23 de diciembre de 2016. Así se decide.”
Comentario de Acceso a la Justicia:Esta decisión, junto con la dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con el No. 0250 el 08 de agosto de 2019 (Juan Ernesto Garantón Hernández Vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda), resulta ser emblemática por lo que concierne a la impugnación por razones de inconstitucionalidad de las ordenanzas municipales que toman los valores de divisas y de la criptomoneda Petro para la determinación de los tributos exigibles en los mismos. En ambos casos y con ponentes distintos, se han suspendido los efectos de las ordenanzas municipales impugnadas.
En este caso, la medida cautelar acordada se ha sustentado en la presunción de la existencia de un mejor derecho (fumus boni iuris) y el riesgo que resulte ilusorio el fallo que se dicte (periculum in mora).
El otro elemento de la demanda interpuesta consiste en lo que la parte actora considera que el Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia adopta la práctica registrada en otros municipios del país de designar a la banca, pública y privada, como agentes de retención del Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE), cuando en las operaciones económicas gravadas con ese tributo se recurre a los puntos de venta como medio para concretar su pago, concretamente en aquellos casos en los que se utilizan dichos puntos de venta para concretar el pago a favor de un contribuyente del ISAE, respecto de operaciones comerciales por él celebradas, siempre que el banco cuente con establecimiento permanente en el Municipio Maracaibo y el punto de venta se encuentre igualmente ubicado en esa jurisdicción y administrado por él. Lo dicho implicaría una carga onerosa en los sistemas informáticos bancarios que el recurrente considera inconstitucionales.
Voto Salvado: No presenta.
Fuente: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/306952-0255-12819-2019-19-0360.HTML
